近日，北京市首例乙肝歧视胜诉案判决开始生效。该案的判决，可能会作为今后此类案件的判例；该案的判决也为在就业过程中遭受歧视的劳动者理性、依法维权提供了一个很好的范例。
一段时间以来，“乙肝歧视”的事件不时见诸报端。而“乙肝歧视”的一个重要推手就是一些用人单位、医院违规进行用工体检。解决违规体检无疑成为遏制乙肝歧视的一个治本之策。
在《就业促进法》颁布前后，一些地方为了进一步保护乙肝病毒携带者的权益，相继出台了规范用工体检的地方性规定。在北京市首例乙肝歧视胜诉案判决生效之时，本刊特别选取了有代表性的上海、深圳两地，进行了深入调查。本报记者的调查显示，虽然在相关规定出台后，违规用工体检的现象有所减少，但问题依然不容乐观。——编者
北京首例乙肝歧视胜诉案尘埃落定
“我们是为一个群体赢了这场官司”
6月10日，“北京首例乙肝歧视劳动者胜诉案”尘埃落定，案件的原告高先生和被告北京比德创展通讯技术有限公司都没有向法院提起上诉，在经过了法定上诉期后，意味着该案的一审判决已经成为生效判决。
6月26日，该案原告诉讼代理人、北京义派律师事务所律师徐建国告诉记者，目前原告方正准备向法院申请强制执行。
徐建国说：“据我了解，在此案之前，有不少因遭受乙肝歧视而起诉到法院的情况，但却没有一个案件像本案一样被法院直接判决胜诉的。那些案件往往是要么通过私下和解，要么通过调解，要么通过其他途径将诉讼消化。可以说这样的判决对于遭受歧视的乙肝病毒携带者的依法维权来说，意义重大。我们是为一个群体赢了这场官司。”
负责审理此案的法官也说，这类案件法院每年都会受理，但以往真正判决的比例并不大，大多数人都选择了庭下调解。而高先生的这起案件之所以如此受关注，不仅仅因为他是今年1月1日就业促进法实施后的第一案，更重要的是它表示乙肝病毒携带者已经能够勇敢地站出来用法律来维护自己的合法权益。
法官同时指出，高先生之所以能够胜诉，主要是因为他的证据比较充分，且我国在新的法律规定中对乙肝病毒携带者有了专门的规定，使得对遭受就业歧视劳动者的保护有了更强有力的法律依据。
因“乙肝”拒绝录用违反平等就业原则
高先生曾是上海一家公司的助理工程师。据高先生介绍，他之所以要跳槽，最初是比德创展公司先找到的他，希望他能到比德公司工作。此后，高先生完成了一份由比德创展公司经理发的一份测试卷，该经理在看过测试卷后称可以接收其任职。不久后，高先生按照公司的要求进行了体检，体检结果显示其为乙肝“小三阳”。
当高先生拿着体检结果及相关材料到比德创展公司报到时，公司拒绝与其签订劳动合同。高先生认为，比德创展公司的行为违背了“用人单位招用人员，不得以乙肝‘小三阳’为由拒绝录用”的原则，属于就业歧视，因此将其告到了北京市朝阳区法院。
对此，比德创展公司始终辩称，高先生并不是因为乙肝体检结果被拒绝录用的，而是因为培训不合格，不符合上岗要求，以及其他综合因素。
法院经审理认定，比德创展公司就是因为高先生体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用。因此，法院还认为，高先生有理由对比德创展公司将录用自己形成合理信赖。在比德创展公司违反平等就业原则，拒绝录用高先生的情况下，其公司应该赔偿高先生自原单位离职至其再次就业前的信赖利益损失。此外，比德创展公司以体检结果作为拒绝录用高先生的理由，无疑会导致高先生遭受巨大的心理压力及承受精神痛苦，因此，法院一审认定比德创展公司确因乙肝歧视而拒绝录用高先生，依法判决其向高先生书面赔礼道歉，并赔偿经济损失17572.75元，精神损害抚慰金2000元。
不能让悲剧重演
徐建国说：“如果每个用人单位，都因歧视乙肝病毒携带者而不给他们工作机会，必将给政府和社会带来巨大的负担，也会造成不稳定因素。对乙肝病毒携带者的就业歧视曾引发了不少社会悲剧。比如，2003年浙江大学周一超杀人案，就是因为其是乙肝病毒携带者，人事部门不予录用，从而激愤杀人，造成一死一伤，本人也被判处死刑。”
徐律师建议，如果有劳动者遇到类似情况，应该注意保存相关证据，并及时向律师或其他法律专业人士咨询。
徐律师认为，在本案的审判中，《就业促进法》的作用举足轻重。他说：“《就业促进法》的相关规定，推动了社会的进步，有助于进一步保护包括乙肝病毒携带者在内的劳动者的权益。”
反歧视公益机构“北京益仁平中心”的反就业歧视法律援助中心主任于方强则建议：“保护乙肝病毒携带者的平等就业权，不仅仅要对用人单位进行约束，也要对为用人单位提供人事代理服务的机构和为用人单位提供体检服务的医疗机构进行约束。卫生部应当顺应潮流，及早出台规范性文件，对医疗机构为用人单位提供的劳动用工体检予以约束，从而进一步保护劳动者，尤其是健康弱势劳动者的权利。” （张伟杰）
深圳：做不做体检单位说了算
闻“乙肝”色变，这在去年6月以前，是很多乙肝病毒携带者的心头之痛。深圳是外来劳务工聚集最多的地方，九成以上乙肝病毒携带者在就业方面都不同程度地受到了歧视或拒绝。去年6月，深圳市卫生局下发了关于切实维护乙肝表面抗原携带者就业权利的通知，通知规定，任何医疗机构均不得将乙肝病毒血清检查作为体检的常规项目。此项规定出台之后，深圳各家医院均不再强制入职体检或员工体检必须做乙肝两对半检查，社会对乙肝患者的歧视态度也在逐渐改变，是否录用乙肝患者，权利已经全部下放在各企业、各单位。
医院：做不做，用人单位说了算
今年6月是深圳关于切实维护乙肝表面抗原携带者就业权利的通知下发近一周年的时间，记者走访了深圳市红会医院等几家大型医院。发现医院每天前来体检的人仍旧络绎不绝，体检也有多项套餐可供选择，但乙肝两对半检查已经不在常规体检表内，只在套餐内供体检者自行选择。有的医院体检处专门开设了特殊服务窗口，需要检查乙肝两对半的，需要自己到这个窗口申请领取检查表，并明确表示是自己要检查或用人单位要求检查，工作人员才会发放有关表格。据深圳市红会医院一名工作人员介绍，一般情况下，单位来体检的员工或参加入职体检的员工，都会申请做一个最低100元的体检套餐，里面就包含乙肝两对半，这是单位要求员工做的，医院也就按照要求给他们做。也有更低的体检套餐，但使用这一套餐的人非常少。“医院按规定是不强制体检人员做这项检查的，但一般单位都会有这项要求，医院和被体检者双方是在彼此同意的情况下进行的，至于结果如何，要看用人单位了。”
在深圳人民医院，北大医院等其他几家医院，记者也看到了同样的情况。
用人单位：观念好转，情况各异
在深圳宝安区一家做电子产品的工厂，记者了解到，这里每年都有一次职工体检，每年的新员工入职都必须进行体检，持健康证才能入厂，而一般情况下，乙肝患者无论是否是病毒携带者，都不能拿到健康证。无形之中，乙肝患者就被拒之门外了。在该厂还有一项特殊规定，被查出在厂期间有乙肝等传染病的人员，不能在工厂食堂吃饭。
这种情况，在深圳一些公司内还小范围地存在着，工厂方面的解释是，为了保护大多数人的健康。
而在特区内的一些企业或公司，30%已经不再要求员工做乙肝检查，只要求员工做一些心脏、血脂等方面的常规体检。70%的企业或公司要求员工做乙肝检查，但相对来说已经知道保护患者的隐私。对于新入职员工，企业会考虑感染程度，根据实际情况考虑是否录用。“顾虑不可能没有，但我们会根据实际情况做出决定。”一家网络公司人事负责人这样告诉记者。“实际上，我们心里这块‘疾病’还是要在大多数时候被公开给单位的主要人员，还是存在着心理上被歧视的事实。”一位乙肝病毒携带者告诉记者说。
除饮食服务业以外，在深圳的政府部门及事业单位，乙肝病原携带者视为合格，可以担任公务员。这一规定犹如春风，为很多肝功能健全，只是病原携带者的乙肝人群洞开了大门。深圳市一政府部门的人事主管表示：“其实，受歧视的主要还是病原携带，肝功能正常的这类人群，真正的肝炎患者，肝功能不健全，具有极强的传染性的，不在规定接纳的范围内。” （高铸成 李泓）
上海：反歧视行动喜中有忧
劳动和社会保障部、卫生部联合下发了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》后，上海市卫生系统即着手研究落实方案，今年1月13日上海卫生局印发了《关于本市医疗机构在劳动者健康检查中切实保护乙肝表面抗原携带者隐私权的通知》，并于4月1日正式下达到上海各医疗机构执行。
上海市卫生局医政管理处有关人员介绍说，为落实《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，该局提出了一些具体工作要求，着重于操作方面。《通知》要求，除被检者主动提出要求检测且检测结果仅反馈给其本人，以及用人单位能够书面证明被检者将从事禁止乙肝病毒携带者从事的工作这两种情况外，医疗机构不得在劳动者健康检查中增加乙肝两对半这一检测项目。同时在操作上指出，“按此原则对劳动者健康体检的格式化表格（常规体检项目）进行修订”。
“这个《通知》，对乙肝病毒携带者隐私权的保护制订了具体的、可执行的措施。措施的‘精髓’就是‘不检查’”。一位乙肝携带者认为，不检查就是保护他们的隐私权，为维护他们权益提供较好的环境。一些网友为此公开发表了感谢信。
几个月过去了，《通知》的执行情况如何？记者随机采访了几家医院，得到的结果令人欣慰。一家医院医务处负责人告诉记者，医院已经根据《通知》要求，对健康体检的格式化表格（常规体检项目）进行了修订；而用人单位也平静地接受了这一变化，到目前为止，尚未发生一起对此持异议的事件。他说，保护患者的医疗信息是医疗机构的应尽之责，而卫生局的《通知》以“不作为”为作为确实切中了要点，不采集“信息”，“信息”也就无所谓泄露，为医院履行保护乙肝病毒携带者隐私权的社会责任提供了切实可行的操作方法。
“由于不了解而导致的恐惧，使一些员工对乙肝病毒携带者产生了过度反应，对这些员工造成了困扰，也给我们人事部门增加了压力。”一家外企人力资源部专员告诉记者：“如今，这些信息被纳入了隐私保护范围，从源头上切断了来源，客观上也帮我们人事部门减压了。”
为了了解用人单位对《通知》的反应，记者走访了上海一栋著名写字楼，抽样访问了数家企业，大多企业给予上述意思相近的答复。但也有些单位拒绝了采访，使记者产生了些许隐忧。
记者注意到，不论在《意见》中，还是在《通知》内，均未涉及到处罚性规定。上海市卫生局医政管理处工作人员介绍说：“劳动和社会保障部、卫生部联合下发的上级文件都未达到可以设定行政处罚的标准，我局文件中也未提及处罚事项。”
在反歧视行动中，主要纠正的是用人单位的观念和行为，而一个有效的方法如果缺少“保护”，在市场等外来压力冲击下，谁又能保证不发生“屈服”行为，何况这种“屈服”在利益层面上代价很低，甚至没有。 （钱培坚）
乙肝歧视是对个人尊严的亵渎
——访中国政法大学法学院教师刘杨
在“北京首例乙肝歧视劳动者胜诉案”判决生效后，记者就相关法律问题采访了中国政法大学法学院教师刘杨。记者：在您看来，目前我国乙肝病毒携带者的就业权利保护得如何？用人单位的乙肝病毒携带者歧视主要表现有哪些？有哪些问题亟待解决？
刘杨：客观而言，我国目前乙肝病毒携带者的就业权利保护状况是“上热下凉”。“上热”是指本届政府对包括乙肝病毒携带者在内的所有就业歧视行为持坚定、鲜明的反对态度。从2007年8月30日全国人大常委会颁布的《就业促进法》、2007年5月18日劳动和社会保障部与卫生部联合颁布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》就能看出政府这种立场。“下凉”则是指某些地方、企事业单位及其他用人单位对乙肝病毒携带者的就业歧视现象依然普遍存在。主要表现在就业机会上被歧视，即用人单位以乙肝病毒携带为由不向实际能够胜任该岗位的乙肝病毒携带者提供就业机会，不允许他们报名或拒绝录取；另外，还表现在用人单位以乙肝病毒携带原因为由，恶意解除与乙肝病毒携带者的劳动关系。
为什么会造成这些歧视现象呢？我认为原因复杂，但公众对乙肝病毒携带者的偏见和误解根深蒂固，就业环境严峻，总体上供大于求，市场经济下用人单位用工自主权扩大，相关法律制度仍存在缺陷等是重要原因。
要消除上述对乙肝病毒携带者的就业、就学歧视现象，需要社会的不断进步，经济快速发展和公众反就业歧视意识的提高。从法治角度而言，亟待解决立法不健全、执法不严格、监督不到位等问题。
记者：如果现在发生乙肝病毒携带者被用人单位歧视的情况，上述劳动和社会保障部的《意见》能不能作为法院判决的法律依据？
刘杨：2007年5月18日劳动和社会保障部与卫生部联合下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》不能作为法院判决的法律依据。
根据我国现行法律规定，只有法律、行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释可作为法院的判决依据，国务院下属部委部门规章和地方政府规章，只可以作为审理案件的参照。
上述《意见》只是劳动部门和卫生部门下发的一个规范性文件，因此不能作为法院判决中适用的法律依据。尽管如此，在具体的诉讼活动过程中，受害人可以将该《意见》作为维权的武器，法官在审理案件中也可将该《意见》作为认定用人单位歧视乙肝病毒携带者行为的参照，即认定侵权事实的参考，而不是书面判决适用法律的依据。
记者：目前，我国对禁止乙肝病毒携带者就业歧视有哪些法律规定？如果有关用人单位不执行，受法律惩罚的力度如何？对禁止乙肝病毒携带者就业歧视进行监督检查的部门有哪些？乙肝携带者可以通过哪些途径维权？
刘杨：我国现行宪法、劳动合同法及其他法律都体现了坚决反对包括乙肝病毒携带者在内的就业歧视的精神。今年1月1日开始施行的《就业促进法》第三十条明确规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”2007年5月18日劳动和社会保障部与卫生部联合下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确了政府保护乙肝病毒携带者的就业权利，严格规范了用人单位的招、用工体检项目，要求坚决保护乙肝病毒携带者的隐私权，维护乙肝病毒携带者的合法劳动权利。《就业促进法》第六十八条还规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
但是，由于《就业促进法》对于用人单位不按法律执行的法律责任规定较为原则化，因此各地的做法差异很大，实践中总的说来处罚上往往是“雷声大，雨点小”，力度不足，用人单位受到的法律和经济惩罚总是相当轻微。尤其在一些涉及国家机关的行政诉讼案件中，判决结果经常是国家机关对歧视行为无需承担任何法律和经济补偿责任。
《就业促进法》还明确规定，在我国，负责对乙肝病毒携带者在内的就业歧视进行监督检查的部门主要是县级以上的劳动行政部门。当然，由于查处乙肝病毒携带者的就业歧视案件一般总要涉及健康检查，因此在监督过程中常常需要卫生行政部门的配合。相关法律也规定，如果各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中违法，由卫生行政部门负责查处此类违法行为。
那么，乙肝病毒携带者在遭受就业歧视时可以通过哪些途径维权呢？依照法律规定，它们可以向负责监督检查的部门（主要是劳动行政部门）投诉，由其作出纠正措施。如果还不能解决问题的，受害者还可以根据《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”
记者：在北京乙肝病毒携带者胜诉案件中法院判决用人单位支付劳动者精神损失费2000元。在您看来，这样的判决有助于惩戒违法、鼓励乙肝病毒携带者拿起法律武器保护自己合法权益吗？是否存在违法用人单位违法成本小的问题？如果存在，应该如何应对？
刘杨：从目前我国各地对此类案件的处理结果来看，判决用人单位向受害者赔偿精神抚慰金过去从未有过。这一判决说明司法界已开始从人格尊严的角度审视乙肝病毒携带者就业歧视的案件；认识到对劳动者而言，就业不仅仅是维持个人和家庭生存的需要，也是对个人尊严和社会价值的认同。毫无疑问，这一判决对我国的反就业歧视有十分积极的的推动作用，不仅会鼓舞广大乙肝病毒携带者用法律武器保护自己的合法权益，同时也能对某些用人单位起到一定的警示作用，促使它们在乙肝病毒携带者及其它就业歧视上恣意妄为的行为有所克制和收敛，有利于保护乙肝病毒携带者的合法劳动权益和人格尊严。
诚然，这一判决结果也不是十全十美。尽管本案中受害者得到了精神抚慰金，但是他依然失去了工作的机会，劳动权益依然受到了损害。而用人单位仅以1万多元的低成本“摆平”了对法律、对劳动者权利亵渎的责任。造成这种状况很大程度上是因为包括《就业促进法》在内的我国现行法律没有对用人单位就业歧视时应承担的法律责任作出明确规定，没有开列清晰的处罚标准。这就使司法者在处罚尺度上无所适从，不得不谨小慎微，就低不就高。只有通过制定或修改法律，明确责任，才能有效避免违法成本过低、罚不抵过的司法现状。同时让用人单位认识到一旦对乙肝病毒携带者就业歧视，就要付出巨大代价。 （张伟杰）
延伸阅读——
科学认识“乙肝”
2007年5月18日，劳动和社会保障部、卫生部联合发出《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。
《意见》指出，按照1992年全国肝炎血清流行病学调查结果推算，全国约有1.2亿人是乙肝表面抗原携带者。当前，由于公众对乙型病毒性肝炎（以下简称“乙肝”）存在认识上的误区，造成侵害乙肝表面抗原携带者就业权益的事件时有发生，社会反映强烈。
《意见》规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。
用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。
《意见》还指出，乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染，也具有传染性，但肝功能在正常范围，肝组织无明显损伤，不表现临床症状，在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直（分娩和围产期）和性接触三种传播途径，不会通过呼吸道和消化道传染，一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。
（内容摘自《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》）