作者：劳力
日前，备受社会各界关注的“上海乙肝歧视第一案”在上海市南汇区人民法院一审，法院认定用人单位《录用通知书》中已经声明“体检不合格者不予录用”，因而与被检出乙肝的原告解除预约并无不妥(详见今日本报A16版)。
看到这个判决结果，笔者颇为失望。根本原因并不在于原告的败诉，而是在本案的判决中并未触及就业歧视问题，相反还以包含乙肝歧视的单位声明作为判决的依据，不仅让反歧视诉讼失去应有意义，而且客观上再一次助长了用人单位的歧视行为。
分析一下法院的判决理由，可以看出，法院的基本逻辑是：因为将乙肝表面抗原阳性列为体检不合格是允许的，原告参加招聘时对此是明知的，因为原告乙肝表面抗原阳性，属于体检不合格，因此，用人单位提出解约并无不妥。
表面上看，法院的这一逻辑推理过程没有缺陷，但笔者认为，法院进行推理时的大前提——用人单位将乙肝表面抗原阳性列为不合格，恰恰是本案争议的焦点问题，它本身就涉及是否存在乙肝歧视问题，因此将它不加审查地直接作为判决依据，是不合理的。
乙肝表面抗原携带者的平等就业权，是指除了国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作以外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由，拒绝招用或辞退乙肝表面抗原携带者。否则，就意味着乙肝歧视。“上海乙肝歧视第一案”的原被告争议的焦点，恰恰是用人单位招聘岗位是否属于国家法律、行政法规和卫生部规定携带者禁止从事的易使乙肝扩散的工作。显然，以电脑和电子信息为主要业务范围的用人岗位不属于前述拒绝乙肝表面抗原携带者的岗位。因此，用人单位将乙肝表面抗原阳性列为体检不合格，就是典型的乙肝歧视。法院竟然以此为基本依据而作出原告败诉判决，实在让人不可思议。
需要指出的是，法院之所以回避了乙肝歧视问题，并客观上承认了乙肝歧视行为不违法，也是有其难言之隐的，而其症结在于，我国现行劳动法律规范的缺陷和漏洞。《劳动合同法》和《就业促进法》即将正式实施，其中明确规定了禁止就业歧视的内容，为严格落实法律规定，劳动保障部和卫生部已就保障乙肝表面抗原携带者的平等就业权专门下发文件。因此，笔者期盼新法的实施能够有效地消除类似尴尬，切实保障各类劳动者的公平就业权。
“乙肝歧视案”：司法能力掣肘民间维权
来源 : 长江商报
近日，备受社会各界关注的“上海乙肝歧视第一案”在上海市南汇区人民法院一审落槌。法院一审认定用人单位《录用通知书》书中已经声明“体检不合格者不予录用”，因而与被检出乙肝的原告解除预约并无不妥。(10月25日新华社)
这样的判决结果显然并没有超出人们的想象。乙肝人群的困境与其说是根深蒂固的歧视，不如说是司法的无力。由此，有识之士呼吁：宪法司法化。因为中华人民共和国《宪法》第三十三条明文规定：法律面前人人平等，任何公民都享有宪法和法律规定的权利，也即平等权。何谓平等？一个简单的诠释就是非歧视。而所谓歧视，就是社会对待一个人的态度，不是根据他的行为，而是根据他的身份。
正如我们所看到的，在诸多涉及乙肝歧视的案例中，各级法院都完全轻视了宪法上的平等权，而是根据那些并不完善的法律法规、规章制度、公司契约在定分止争。司法体系的每一次判决，都把乙肝人群的正义诉求推向了绝望的深渊。
社会的歧视惯性无法阻挡，司法力量的“亮剑”众所期待。司法权的崛起，一方面是抑制所在多有的进攻性立法；另一方面也意味着，通过不遗余力的努力、通过一张张司法判决书修改现有不合时宜的法律规则，而不是在某个框架内亦步亦趋。司法当然需要消极无为，但更需要维护民权，一旦有侵犯公民权利的事情发生，司法的力量当利剑出鞘、直指病灶。
美国法律史上，马歇尔大法官利用一张司法判决书一举奠定了法院对宪法的解释权和对立法的司法审查权。然而，从“上海乙肝歧视第一案”的判决来看，我们的法官却缺少足够的勇气和抱负改变既定规则，一种机械、讲话的法律观分外鲜明。这固然是乙肝人群的悲哀，但他们完全有理由得到司法的保护。
张若渔 (湖南长沙 高校教师)