本报时事访谈员陈宝成 北京报道
第94期
蔡定剑
中国政法大学宪政研究所所长，北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心主任
■访谈动机
2006届毕业生的求职高峰似乎刚刚过去，2007届毕业生又开始了新的一轮求职大战。就业压力似乎已经没有了间歇期。然而，与之相伴随的，是众多求职者屡屡抱怨遭到用人单位的就业歧视。本科、外地、女生，被一些大学生们戏称为最不好找工作的“类型”。有份调查显示，超过七成的大学生曾遭遇过就业歧视，公务员录用中的歧视现象也比较严重。
今年的全国法制宣传日来临之前，中国政法大学会同北大、清华、人大等高校，在北京国际展览中心冬季人才招聘大会现场宣传反就业歧视。
就业歧视有没有具体标准？就业压力巨大是否会与反就业歧视的价值追求相冲突？反就业歧视对用人单位利弊几何？围绕这些问题，记者访问了活动发起人之一的蔡定剑教授。
给每个人提供公平的机会平台
不久前，中国政法大学会同北大、清华、人大等高校，在北京国际展览中心冬季人才招聘大会现场宣传反就业歧视。此举引发了媒体的广泛关注。蔡定剑教授正是此次活动的发起人之一。
新京报：你为什么会关注反就业歧视问题？
蔡定剑：从更深刻、更广泛的意义上讲，反就业歧视是真正有利于建立和谐社会的制度建设。和谐社会不应是一个口号，而应成为实际的制度建设行动。现在很多社会矛盾，是由于社会机会不公平带来的。经济领域里的贫富差距是这样，就业领域里的歧视也是如此。比如周一超杀人案，他参加公务员考试，成绩优秀，但因为是乙肝病毒携带者，就不被录取，所以酿成了后来的悲剧。歧视造成的悲剧很多，有的人因为忍受不了屡屡被歧视而自杀；也有的人则导致反社会的行为，这成为社会不稳定的潜在因素。我们知道，一个人受到不公正对待，很容易会产生强烈的反社会情绪。而且中国的劳动力就业压力这么大，如果再加上种种不公正的机会，很容易积累这种反社会情绪。
中国有句老话：不患寡而患不均，其中包含了反对不公正的因素。我们讲社会和谐、社会公正，不仅要关注、改变经济领域的不公正。实际上，能否给每个人提供公正公平的机会平台，是社会公正更加重要的方面。有相对公正的机会，才会有相对公正的结果。
公众对就业歧视仍“集体无意识”
说起就业歧视，公务员录取一直是公众重点关注的领域。在过去的几年里，曾发生过多起围绕此问题的诉讼和社会事件，如张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案，引发了公众和舆论的高度关注。
新京报：这几年，公务员录取标准发生了哪些变化？
蔡定剑：近些年来，国家机关招收公务员过程中的歧视状况有一点觉醒和进步，这在很大程度上归因于2002年以来的各种反就业歧视诉讼。
如四川大学蒋韬诉中国人民银行成都分行案、安徽芜湖张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案、乙肝病毒携带者集体申诉等，初次把国家机关招工过程中的歧视问题摆到国人面前，并推动了相关制度的改变，突出的一点成功就是去年初人事部、卫生部修改了关于公务员体检的录用标准，取消了乙肝病毒携带者不可以做公务员的规定。
这是中国反就业歧视领域不得不提的经典案例。
但是，必须指出，就普遍来说，国人对就业歧视仍处于“集体无意识”；实践中，就业歧视已经损害了弱势群体的多项权利，是一个非常严重的社会问题。从那以后，反歧视引起了社会各方面的关注。但这仅仅是一个开始，在就业招聘和职业中的歧视现象仍然非常严重、比比皆是，国家机关同样如此，我们不能指望一两个案子能改变观念，更不可能改变整个制度。
禁止歧视的范围正一步步扩大
人们理解就业歧视，一般会想到性别、地域等方面的不合理要求。但除此之外，就业歧视的表现形式还非常多样。
也正因为此，在判定有没有就业歧视上，人们并不总能达成一致。这几年，如何界定歧视，成了研究和争论的焦点。
新京报：如何判定有没有构成就业歧视？
蔡定剑：根据2005年全国人大常委会批准加入的国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》，该公约对就业歧视做了界定，即基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠视为歧视。但是，基于特定职业内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。这有三个方面含义：一是在就业和职业过程中，用人单位不得采取法律禁止区别，从而对当事人就业和职业的机会平等造成损害，这样的行为，一般认定为歧视。二是法律禁止歧视的主要领域有种族、肤色、宗教、民族血统、性别、社会出身等。第三，如果用人单位出于工作职业本身的内在需要作出的区别或优惠就不是歧视。除了上述公约明确列举的歧视范围外，各国根据自己的情况用法律规定歧视的现象，一般还包括：残疾人、年龄、健康方面及性取向等方面。
新京报：也就是说，用人单位对劳动者实行法律所禁止的分类构成歧视，而并非所有的分类都构成歧视？
蔡定剑：法律禁止的分类是有明确规定的，但并不是说，法律没有明确禁止的，就一定不构成歧视。这不能一概而论，判断是否构成歧视，主要是看用人单位是不是做了不是职业要求的差别对待。法律列举的分类有限，各国在不同历史时期，法律禁止的歧视范围不同。总的来说，禁止歧视的范围一步一步在扩大，各国都是根据本国的具体情况确定。有的职业需要提出必要的条件。比如招聘警察，需要一定的体能和身高条件，这会认为是必要的，对女性亲密接触的工作需要招女工作人员认为是必要的。这些被认为是合理的职业要求。
新京报：职业多种多样，不同的职业，其具体要求也不一样。从最基本的层面上该怎样理解职业要求？
蔡定剑：什么是职业要求？这就成为反就业歧视很重要的一个界线。判断是否歧视有一些原则，一是看你设定的条件是否有正当目的，二是看所采取的手段是否合理和成比例，三是看所采取的手段和目的是否有必然联系。比如不少城市的法规规定，家政服务员需要初中以上文化程度。如果雇主找的是一个家教，提出需要什么教育或专业背景都是合理的。如果找一个搞卫生的，这个条件就不是合理的职业要求。如果政府规定这个条件就是明显的歧视。
新京报：有些就业歧视，大家一眼就能看出来；但也有些歧视，似乎感觉比较隐蔽。这就是很多人谈到的直接歧视和间接歧视。两者有哪些特点？
蔡定剑：直接歧视比较好判断，比如在招聘时公开宣布要男性而不要女性，要个头高的而不要个头矮的等等。但是间接歧视就很复杂。它提出的条件似乎是平等的，但是在事实上，会给某一类人造成不公正待遇。
比如19世纪，美国的旧金山政府曾经规定，在砖石结构的房子里开洗衣店，不需要政府发许可证；在木质结构的房子里开洗衣店，必须申请政府发许可证。表面看，这个规定只是区分了房子的砖石结构和木质结构；但实际结果是歧视华人，华人由于钱少，只能在木质结构的房子里开洗衣店。
白人的洗衣店都在砖石房子里。有一个华人抗议这种歧视，就不去政府领许可证，结果遭到政府罚款。这个华人就起诉到法院，最终法院根据社会调查的结果认为，政府设置的这种市场准入构成间接歧视。
还有一个故事很好玩。当时美国的排华法案规定：在街道上运送东西，不能用扁担，而要用马车。而大家都知道，在西方，只有华人是用扁担挑东西，而用马车的大多是西方人。所以这种规定实际也构成间接歧视。
再举一个常见的例子，假设政府公共图书馆招人，要求身高1米75以上。这就可能既构成直接歧视，又构成间接歧视。直接歧视的对象是1米75以下的人，间接歧视的是女性。因为男性身高1米75以上的很多，而相对来说女性高过1米75的人则要少。所以如果有女性来应聘而遭到拒绝，她就有可能提起性别歧视之诉。
所以我们看到，相对来说，间接歧视比较隐蔽，也比较难反。
对弱势群体要予以特殊保护
如何对待弱势群体，始终是衡量社会文明程度的重要方面。在反就业歧视问题上，同样如此。这是对政府制定社会政策能力的考验，也是对企业社会责任的一个要求。
新京报：我们注意到，对残疾人而言，反对就业歧视更加急迫。
蔡定剑：是的。为了达到真正平等，有时还需要政府和企业采取积极措施，对特殊人群给予优惠条件和待遇，特殊情况特殊对待。因为有些人残疾，男性跟女性存在自然生理差别。女性生育后需要产假、哺乳等，在这些方面显然需要特殊对待。有的单位在签劳动协议时要求女工不能生育，这是违法的。所以从这个角度讲，反歧视也需要政府采取积极措施，优惠对待、区别对待这些特殊人群，实现平等。
对弱势群体要予以特殊保护，这就需要企业做出一定的牺牲。比如规定企业要接纳一定数量的残疾人，这是企业社会责任的体现，每个企业都应该承担这样的义务。比如，妇女要生育，企业都因此排斥女性，那人类繁衍后代的责任谁来承担呢？由女性个人承担？企业不能惟利是图，要尊重人的基本权利，承担一份社会责任。
越是就业压力大，越要公平就业
当下，面对就业形势严峻的情形，即便遭遇就业歧视，相当多的人也选择了忍气吞声。如何在人才市场供过于求的情况下推进反歧视？还需不需要反歧视？
新京报：有观点认为，中国当前就业形势如此严峻，反就业歧视会加大就业难度。
蔡定剑：我们在研究提倡反歧视中也会受到很多人质疑。他们认为，中国劳动力市场处于买方市场，用人有限，用人单位当然就会设置条件，挑挑拣拣。其实，这种观念是错误的。反就业歧视与劳动力市场压力大小没有直接关系。
难道劳动力充分就业，就没有就业歧视吗？反就业歧视是对反对雇主提出与工作要求无关的条件，如果每个人都有就业机会，没有就业平等机会观念的单位仍然会提出不合理的歧视要求对其中一些人造成伤害。欧洲有的国家就业压力不大，照样要反就业歧视。
越是就业压力大，很多人争一个饭碗，越要公平就业，否则就会产生更加不满的反社会情绪。
新京报：也有人说，反就业歧视会影响到企业的自主权，影响企业的效率。
蔡定剑：这同样是一个非常愚蠢的说法。我们反的是与职业要求无关的区别对待，而不反对用人单位合理的职业要求，并不反对企业基于自身职业要求所提出的必要条件。
这怎么会影响企业的效率和自主权呢？如果用人单位做了那些愚蠢的不合理的区别对待，反而把自己的选择范围给束缚了，从而排除了一些优秀的人才。我们知道很多女性、残疾人、矮个子是天才，如果用人单位打破了那些与职业要求无关的限制，就会扩大它选人才的范围，反而会有利于企业更广泛地选拔人才。
我们应该建立就业平等委员会
在制度层面上，为中国的反就业歧视寻找突破，颇为关键。这其中，建立怎样的利益协调机制，设置怎样的诉讼规则，显得尤为重要。一句话，我们目前到底该做些什么？
新京报：回到刚才的话题上。企业做了法律所禁止的区别对待，在理论上，我们可以通过诉讼实现权利救济；如果企业做了法律没有禁止但又与职业要求无关的区别对待，又该怎样救济？
蔡定剑：目前对我国来讲，即使在第一种情况下，也往往没有及时、充分、有效的救济途径。因为我国的这方面的法律非常不完善。宪法、劳动法、妇女权益保障法宣告了一些权利，但是这些权利没有规定具体的、可操作的救济途径，没有解决纠纷的机制。所以要推动反就业歧视法律制度的完善。
前面提到的案子中，是由于有的地方法院比较开明，才受理了一些案子的；而大多数法院并不受理这类诉讼。因为法律并没有明确规定受理这类诉讼。
至于私营企业招工中的歧视现象，就更没有办法了。民事诉讼？人家不受理！劳动诉讼？人家也不受理，招聘时双方还没形成劳动关系，没有途径解决。
新京报：怎么让法律有效？
蔡定剑：国外一般建立就业平等委员会这样的机构。它可以是政府机构，也可以是准政府机构，更可以是非政府机构。
总之要有人来管。遭遇就业歧视，劳动者可以找到这样的机构来投诉。二是有一套程序来保证公民能够投诉并由司法诉讼作为保障。如果没有司法诉讼做保障，法律所宣告的那些权利就是空的。所以最重要的方面就是建立反歧视的机制：一是建立就业平等委员会这样的机构，明确它的职能。二是完善权利救济途径，设定诉讼程序。
新京报：最后都把官司打到法院去？
蔡定剑：在国外，处理就业歧视并不都是到法院，大量纠纷都是在社会层面上被调解掉。国外有一些关注公民权利、性别平等、残疾人、老年人的专门组织和协会。谁遇到问题，公民先找这些机构，由他们出面跟有关部门交涉，效果比较好，企业也会考虑各种因素，较快纠正；如果不行，就到就业平等委员会。就业平等委员会就会组织调查，最后进行调解，如果觉得受害者是有道理的，就会给用人单位施加压力，让它意识到自己的行为违法，要求给被歧视者赔偿。国外大部分案子，荷兰有高达95％的歧视纠纷是通过这种方式解决的。应该说，这种非政府组织的社会润滑作用还是非常强大的。
新京报：我们现有的一些机构，如妇联、残联、工会，能不能也发挥这样的作用？
蔡定剑：我国这些机构不是解决纠纷的机构，它们还得找有关部门反映。我们应该有一个就业平等委员会，通过立法赋予其解决纠纷的权力。香港有平等机会委员会，其运作是有成效的。当然，如果通过这些途径，仍然不能解决问题，那就只有诉讼。用人单位处于强势，世界各国都是如此，所以国外法律一般规定，是否构成就业歧视，由用人单位承担举证责任，也就是举证责任倒置。在原告提出有歧视存在的证据后，由用人单位证明自己不存在就业歧视的证据，如果不能证明，那就构成歧视。如果被认定歧视，赔偿数额往往非常大。
新京报：我们目前还有哪些环节需要改进？
蔡定剑：一是制定专门的就业机会平等的法律，解决什么是歧视的定义和界定问题；设定公民受歧视时的申诉和诉讼途径。二是全国人大和地方人大应该对歧视性的法律进行清理；三是在我国现有的《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等法律中，完善有关的规定，使这些法律有可操作性。
漫画/赵斌