乙肝歧视之痛：劳动合同法VS一亿人平等就业权
事件
乙肝病毒携带者之痛：我想工作
大学毕业生杨某，男，25岁，2005年毕业于西南交通大学土木工程专业，毕业前夕，与中铁电气化勘测设计研究院、西南交通大学三方签订了高校毕业就业协议，2005年8月3日，杨某参加单位统一组织的体检时，被查出携带乙肝病毒(小三阳)。一周后，复查结果显示杨某的DNA指标小于1000，属于正常，且肝功能正常。但是，中铁设计院仍然以初检医院的乙肝小三阳结果为由，拒绝与杨某等人签订劳动合同，并单方解除了三方签订的就业协议，将杨某的人事档案退回了学校。
2006年5月24日，杨某以用人单位违约为由将中铁设计院起诉到天津市河东区人民法院，认为被告违反了传染病防治法第16条“不得歧视病原携带者”的规定，违反了协议的有关规定，请求法院判决被告赔礼道歉、继续履行合同、承担精神赔偿1元和其他损失2万余元。6月13日，此案正式开庭，目前尚在审理中。
由于此案是全国人大常委会法工委3月20日劳动合同法(草案)面向全社会征求修改意见以来，国内首例由“乙肝歧视”引发的诉讼案，所以引起格外的关注。
我国目前有一亿多乙肝病毒携带者。乙肝病毒主要是通过血液传染和母婴传染。肝功能正常的乙肝病毒携带者，并不会通过吃饭、接吻等日常接触发生传染。但现实中众多乙肝病毒携带者在就业时受到严重影响，由此引发的诉讼，本案之前已经有过十几例。据一位乙肝病毒携带者统计，自2003年以来，只有一例取得了“名义上的胜诉”。
2006年8月30日，著名艺人刘德华在新闻发布会上自爆“从小就是乙肝病毒携带者”。并随后高调出任卫生部“乙肝防治宣传大使”，呼吁社会关爱乙肝患者。乙肝患者要求我国相关立法中确保就业平等权的呼声再次达到高潮。
立法思考
劳动合同法草案涉嫌健康歧视？
3月20日，全国人大常委会法工委发布了劳动合同法(草案)，并向社会广泛征求意见。草案的第2章第8条后段激起了轩然大波：“用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。”
一位网友在“肝胆相照”论坛留言：“要是草案通过了那是不是用人单位都可以要求劳动者去体检，都可以不予录用啊，那以目前中国的人力资源来看，我们这些乙肝病毒携带者不是都要回家喝西北风啦？”
当然，对用人单位来说，规定一定的录用标准或者限制性条件无可厚非，尤其是对于某些特殊的领域或工作而言更是如此，但是该条是否就赋予了企业在用人时的自由裁量权呢？或许立法原意并不一定如该网友所想，或许企业用工时候的自由裁量权并不是简单的表述为“都可以不予录用”，但是由于其语言的模糊性，使得在其具体实施细则或者法律解释出台之前，无法使人们确知其真实含义，这个时候广大乙肝病毒携带者们的担心也不能说没有道理。
乙肝病毒携带者的传染几率不高，但在特定情况下并不排除传染的可能，在现实中，这必然产生乙肝病毒携带者与健康人群在法益上的冲突。
在笔者看来，这种冲突主要体现为两点：
一是乙肝病毒携带者的平等就业权与其他劳动者的职业安全卫生权的冲突。依照我国劳动法规定，劳动者享有下列职业安全卫生权利：获得各项保护条件和保护待遇的权利、知情权、拒绝权、监督权、紧急状况下的停止作业和紧急撤离权等。
笔者认为，从医学角度看，只要工作性质不存在体液传播的可能性，乙肝病毒携带者的平等就业权与其他劳动者的职业安全卫生权在现实中是不会发生冲突的。对乙肝病毒携带者平等就业权的限制，应在医学要求的合理范围内。比如血制品、饮食、医护、飞行航海等特殊部门中，设立较高的职业准入健康标准，排除乙肝病毒携带者的准入资格。
二是乙肝病毒携带者的隐私权与用人单位的知情权与自主选择权的冲突。笔者认为，在乙肝病毒携带者能够胜任后者工作要求的前提下，将乙肝病毒携带者与其他劳动者区别对待是对自主选择权的不恰当使用。
返观草案，其中规定的用人单位对劳动者身体状况的知情权是很模糊的。在某些情况下，这种知情权实属必要，例如心血管疾病患者不适合从事强度大的体力劳动等。在另一些情况下(如面对乙肝就业歧视时)，这种知情权又该受到限制。那么，劳动合同法草案对于这一条文的修改，如何设计一个更合理的制度，使得上述两对权利冲突能够得到缓解甚至消除，就成了我们需要面对的一个根本性问题。
以制度技巧保障乙肝病毒携带者平等就业
那么如何消除人们对劳动合同法草案相关规定的疑虑，保障乙肝病毒携带者群体的平等就业权和隐私权，并且达致不同合法权益之间的平衡？笔者建议做如下的制度设计：
其一，借鉴公务员录用体检标准，制定《用工体检标准》，以作为劳动法和劳动合同法的配套规定，对一般行业、职业和职务的用工体检标准和特殊行业、职业和职务的体检标准分别列出。2004年1月正式实施的《公务员录用体检通用标准》(试行)第7条规定：乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。该标准之后所附的公务员录用体检表中也取消了长期使用的乙肝“两对半”(即核心抗体HbcAb-IgM、HbcAb-IgG检测、HBV-DNA检测)，使得国家公务员的录用在制度上消除了对乙肝病毒携带者的健康歧视。
其二，根据不同的行业、职业和职务，细化劳动合同法草案用人单位知情权的具体事项，这些事项之外的均为劳动者之隐私，受法律保护，用人单位不得以任何理由要求劳动者公开。
其三，体检由专门的体检机构进行，国家对体检机构进行资质认定。因工作而需要进行体检的求职者可选择有资质的机构进行体检，体检机构根据国家标准出具证明，体检结果仅标明受检者适合与不适合从事的工作；此证明具备法律效力，用人单位不得要求求职者出具其他健康证明。
其四，体检机构应就体检结果的形式内容对受检者负责，即不得在体检结果中透露与工作要求无关的内容，不得泄露除相关行业、职业和职务所要求的用工体检标准之外的其他涉及个人隐私的有关信息、资料，否则应承担侵犯隐私权的责任；关于体检结果的实质内容对用人单位和受检者负责，即检测结果符合医学标准，对医学误判给用人单位和受检者带来的损失承担责任。
事实上，消除健康歧视是文明社会的价值标准，同时也是建设和谐社会的内在要求。事关十分之一人口的权益，我们的立法者有必要对此充分重视并做出足够的努力。楚望台 作者系北京义派影响性诉讼研究中心研究员
相关链接
乙肝病毒携带者维权案例与事件
1.2003年1月，浙江某大学毕业生周一超参加了浙江嘉兴市秀洲区人民政府公务员招录考试，并顺利通过笔试、面试。4月3日，周一超得知自己是因“小三阳”体检不合格而未获录用，于是迁怒于相关工作人员，用刀行凶造成一死、一伤。后周一超因故意杀人罪被判死刑。 2.2003年9月，报考公务员的安徽芜湖市考生张先著因体检中发现是乙肝病毒携带者，虽然综合成绩列第一名仍遭淘汰。张先著遂起诉芜湖市人事局；该案被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”，2004年4月，法院判决张先著胜诉，但是法院又以“鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容”，对于实质的诉讼请求———获得该公务员职位不予支持。胜诉也只是“名义上的胜诉”。
3.2003年11月，浙江一份由1611位中华人民共和国公民签名的“要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书”寄给了全国人大常委会和国务院法制办。
4.2005年1月20日，国家人事部、卫生部制定的《公务员录用体检通用标准》(试行)正式生效，突破性的将乙肝病毒携带者(HBVER)，列为合格。
5、2006年4月16日，国内最大的乙肝病毒携带者公益网站肝胆相照网致信全国人大法制工作委员会，建议《劳动合同法(草案)》体现对广大乙肝病毒携带群体正当就业权的保护。