“乙肝歧视案”能成为宪法司法化第二案吗？

2003年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。体检报告显示，其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性，主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》确定其体检不合格。后经复检，结论仍为不合格。依照体检结果，芜湖市人事局以口头方式向张先著宣布，其由于体检结论不合格而不予录取。2003年11月10日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向法院提起行政诉讼。

有人将此案与所谓的“宪法司法化第一案”——齐玉苓案作比较，希望将此案作为行政诉讼领域宪法司法化的一个突破口，还有人进一步提出以此案为契机建立中国的宪法诉讼制度。的确，这个案件涉及到了宪法上的平等权问题，芜湖市人事局以张先著乙肝检测为“小三阳”为由剥夺其担任国家公务员的资格，是对其平等权的一种侵犯。但就我看来，本案完全可以在行政诉讼的框架内获得解决，没有必要超出现有的框架寻求宪法的救济途径。

首先，本案被诉行政行为属于法院受案范围。有人提出，该案涉及的是对公务员的任命决定，属于内部行政行为，因此不属于法院的受案范围。《行政诉讼法》第十二条第（三）项规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不属于法院的受案范围。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条的规定，《行政诉讼法》第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。所以，只有当行政机关作出的奖惩、任免等决定是针对该行政机关的公务员时，该内部行政行为才不具有可诉性。不是针对作出该行政行为的行政机关内的公务员，而是针对报考或打算进入该行政机关或其他行政机关的公民而作出的行政行为，就不属于《行政诉讼法》第十二条规定的法院不予受理的内部行政行为。因此，就本案而言，法院对原告的起诉有权受理。

其次，本案不涉及违宪审查问题。本案法官要判断的是芜湖市人事局根据安徽省人事厅颁布的《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》作出的行政行为是否合法的问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，依据法律、法规，同时“参照”规章。根据《立法法》的规定，规章是由一定层级的地方人民政府指定的，地方政府的工作部门不享有规章的制定权。因此，本案涉及的安徽省人事厅制定的《体检实施细则》就不是规章，而是行政法学上讲的其他规范性文件。对于其他规范性文件，行政诉讼法虽然规定法院不审查抽象行政行为的合法性，但法院如果认为该规范性文件违反法律、法规，可以直接适用高位阶的规范性文件，而不适用其认为违法的低位阶的规范性文件。所以，本案法院可以不适用该《体检实施细则》，而直接根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》对该具体行政行为的合法性作出判断。可见，在本案中并不涉及合宪性的问题，而仅仅涉及合法性的问题。

不可否认，让宪法在司法审判中适用，让公民可以根据宪法提起宪法诉讼维护其宪法权利，建立中国的违宪审查制度，所有这些都是中国宪政发展的方向。但选择什么样的时机推进这些变革，通过什么样的方式实现这些愿望，却是一个需要谨慎对待的问题。

通过本案实现行政诉讼领域的宪法司法化是不现实的。因为本案就是一个普通的行政诉讼的案件，其争议通过现有的行政诉讼的制度完全可以获得解决。换句话说，本案完全可以在合法性的框架之内解决问题，不能也没有必要抛开现有的制度框架，转而需求宪法上解决问题的途径。

公民根据宪法提起宪法诉讼，对保障公民的基本权利有重要的意义。但宪法诉讼有个前提，就是穷尽法律的救济。也就是说，只有在现有的法律、法规规定的救济途径都用尽仍无法有效保护公民的基本权利的时候，公民才可以根据宪法提起诉讼，法院才可以直接根据宪法对案件作出判决。如果法律有明确的规定或提供了救济的途径，那么就不能轻易适用宪法条文判决案件。这是因为，法律是对宪法规定和原则的具体化，因此，有了相应的法律的规定，就可以直接适用法律而无需动辄祭出宪法的大旗。而且，对宪法的适用必然涉及对宪法的解释，而我国宪法规定，宪法的解释权属于全国人大常委会，法院无权对宪法作出解释，因此，如果法院动辄可以根据宪法判案的话，必然会产生宪法解释权的混乱和对宪法解释的不统一，这对整个宪政体制而言将是一种更大的损害。此外，对宪法的适用必然涉及到对法律、法规的违宪审查问题。在现有的制度中，非法源性质的其他规范性文件尚没有纳入法院审查的范围，更谈不上法院对法律、法规进行违宪审查的问题了。况且，在我国的人民代表大会制度中，全国人大是最高国家权力机关，包括法院在内的其他国家机关都由人大产生，对人大负责。因此，法院无权对全国人大及其常委会制定的法律进行违宪审查。

可见，要真正实现宪法的司法化，建立中国的宪法诉讼制度和违宪审查制度，不可能靠一个甚至几个案件的判决来实现，这涉及到一些根本性的制度的变革。而这些根本性的制度的变革往往又是牵一发而动全身，仅仅靠法院的一己之力和学者的良好愿望是无法实现的。因此，我的观点是，宪法诉讼和违宪审查是中国宪政的发展方向，但不能由法院通过突破现有的宪法和法律的规定和制度框架来建立，而只能通过宪法的修改和制度的变革来实现。


（作者为中国社会科学院研究生院法理学博士生）