乙肝歧视案榜样、开明与谨慎
—原告代理人感想
周伟 上海交通大学法学院教授，法学博士（武汉大学）
一、榜样的力量
这个案件首先体现出来的是，张先著对国家招录公务员体检标准的恣意、缺乏人性，对自己个人利益造成的无法挽救的损失，他采取了理性、文明的方式，为我们社会树立了一个光辉的榜样。维护做人的基本权利，需要我们自己的努力、斗争。要有勇气，也要有志气！他不惜牺牲个人利益、公开自己的隐私，在现行的法司法体制受各种不确定因素影响下，抱着对法律的信仰，对正义的追求，冒着极大的诉讼风险，为争取1.2亿乙肝病毒携带者生存的基本权利。从他的身上。人们意识到，个人权利如果被国家侵犯了，就要采取理性的、文明的、合法的方式与程序，在宪法、法律的体制内，把宪法给我们的而被国家克扣的那部分，从法律上讨回来！这就是这个案件给我们的启示，也是社会稳定付出最小的代价。维护公民权利，是一个每一个有良知、正义、责任的公民的权利，也是每一个愿意为此奋斗的学者的责任。
社会的进步，法律制度的发展，人权保护的实践，最大的动力源泉，正是象张先著这些无所畏惧，信仰法律、崇尚正义普普通通的老百姓创造出来的案件，推动着法律车轮的滚滚向前！正如这个案件被2003年国内一些重要的新闻媒体，学术机构评为影响巨大的案件之一，我相信，我们的人民，我们的社会，尤其法律人，不会忘记张先著，他牺牲个人利益给社会作出的重大贡献。我也认为，他用自己的言行，普及了人权保护的观念，促进了人权保护制度的完善，而受益者是1.2亿人群。可以毫不夸张地说，他是一个真正的英雄，应该授予他为我们人权保障时代“人权卫士”这个荣誉。
受张先著维权榜样的感染，“肝胆相照”网友给以了他巨大的支持。他的身后，站着成千上万的人。维权榜样的力量是巨大的，位于芜湖市的安徽师范大学法政学院副院长程乃胜教授，拒绝为被告芜湖市人事局代理和提供法律帮助，体现了一个学者从道义上对他的支持，以及对本案涉及到的宪法问题的支持。全国各地法律专家，通过发表演讲，撰写论文，召开讨论会，在新闻媒体上提出间接等方式，对此案从法律上、法理上进行了充分论证。新华社、人民日报、中央电视台等官方新闻媒体，与新闻周刊等民间新闻机构上下联动，南北呼应，给予了巨大的道义的、舆论的支持，使得社会前所未有的对乙肝病毒携带者的理解、宽容、同情与声援，也是推动保护乙肝病毒携带者人权保障事业发展的榜样。无疑，这些榜样值得我们记住的。
二、开明的态度
4月2日，当我在参加北京大学法学院建院100周年“中国宪政之路”会上，得到这个裁判结果时，超出我的预料，或许有点突然。我与来自全国各地的学者，对这个裁判结果表达出了理解、满意.毕竟体现了司法进步和对人权的关注，表明了社会推动司法进步的成果。尽管一些网友，尤其乙肝病毒携带者，对这个裁判结果目前还是难以接受，甚至认为这个判决愚弄了乙肝病毒携带者。在他们看来，法院是在有意避开对体检标准进行应有的司法审查立场。这些认识，我是理解的。但我作为这个案件的诉讼代理人，特别是前3次代理类似案件的经验，在这个案件被受理后，即已经作了充分的二审准备，更以为这是一个社会推动的开明的，积极的，对公务员招录中当事人权利通过司法程序救济具有转折性意义的裁判。
受案法院在此案裁判结果上，体现出来维护人权的开明态度，这也是法官近年来司法为民，以人为本，勇于进取的体现。在目前司法体制下，法官充分地运用了他们睿智的法律智慧，平衡了各方面的利益，运用法律推理技术手段，柔和妥协的立场，回避了敏感的问题，照顾既有的现实，作出的一个谨慎的、保守的然而积极的裁判。如果我们比较温州市中级人民法院，在此案受理后对本案完全相似的情形，作出不予受理的裁定，以及深圳、成都、浙江等地其他一些法院，对公务员招考中身高限制等纠纷，裁定不予受理的作法，本案应该是很大的进步了。所以，这个开明的裁判，是值得充分肯定的。它在法律上的意义，就是对于招录公务员人事行政行为，可以纳入司法审查的范围，开启了对招录公务员人事行政行为进行法律救济的大门。对于行政诉讼的受案范围，人权的司法保护，积累了一个先例。如果人民法院都能够采取这个开明的、与时俱进的态度，积极投入人权保障的实践，而不是停留在学习上、讨论上，研究中，那么，我们宪法修正案规定的“国家尊重和保障人权”，必然会得到具体地贯彻落实。
其实，开明的还有一些地方政府人事管理部门。在本案裁判中，或许受此案的影响，或许由于其他一些原因，浙江、广东、湖南、四川、重庆等省、市的公务员体检标准，对其中排斥乙肝病毒携带者的规定，相应地进行了修改与调整，这也体现了我们社会的开明与进步。尊重和保障人权，逐步从口号，宣传与理念，正在这个方面转化为实践。还有国家人事部已经开始研究制定公务员体检标准。我们有充分的理由相信并且期待，统一的公务员体检标准中，必然会对现有排斥乙肝病毒携带者规定作出调整、修改或取消。因为这个案件普及了乙肝病毒知识，乙肝病毒不通过消化道、呼吸道传播，普通的接触不会传播乙肝，使得过去医学专家垄断的乙肝病毒传播途径，一下子变得如此普及与大众化。
可以说，受医疗机构部门利益驱使，是导致公务员体检标准歧视乙肝病毒携带者的结果。这是值得我们认真总结和思考的。与参与制定公务员体检标准的医学专家，不是缺乏社会责任感，缺乏人权保障意识，就是过分考虑医疗机构通过对人体乙肝病毒携带者的医学检验，获取不小的经济利益。在医学公认乙肝病毒携带者可以从事任何职业的情况下，例如，我国台湾地区，乙肝病毒携带者可以从事任何职业。美国斯坦弗大学亚洲肝病中心和世界卫生组织官方网站公布，即使饮用乙肝病毒携带者烹调的饮料，食品，也不会对他人造成任何传染。在这种情况下，我们的医学专家，在20世纪90年代，仍然作出他们不适合担任公务员的医学建议，直接造成各地公务员体检标准对乙肝病毒携带者进行歧视的结果，造成社会对乙肝病毒携带者不必要的担忧与恐惧，他们应该承担被社会谴责的责任，他们应该反思自己为了部门利益，而牺牲乙肝病毒携带者担任公务员的合法权益，是多么的以权谋私，趋小利，害大利。
三、谨慎的裁判
法院的社会职责之一，就是通过裁判案件的方式缓解冲突与纠纷，把一些尖锐的、敏感的、复杂的社会问题，以中立的立场，息事宁人，化解矛盾，充当着稳定社会的职责。在这个案件中，原告的主要诉求，是要求法院不参照被质疑的体检标准，因为它剥夺了原告担任国家公职的政治权利，没有平等对待公民，侵犯了宪法上的平等权、政治权利、人格尊严与劳动权。这个案件之所以被法学家，社会公众和新闻媒体关注，普遍认为涉及到宪法问题，即从宪法上判定《安徽省公务员录用体检实施细则(试行) p;gt;,不具有法律效力。实际上也就是宣告全国各地普遍存在的类似规范性文件，由于违反宪法而无效。这是案件之所以产生，原告、肝胆相照网友和我自己，主要目的是通过案例的方式，促进这个违反人性，剥夺人权的规范性文件，通过法律程序得以废止，改变全国乙肝病毒携带者的生存状况，维护他们作人的尊严与劳动就业的基本权利。
裁判书的谨慎，表现在并没有正视这个在他们也清楚意识到的本案核心问题。而是采取模糊的态度，不适当地确认了体检标准的效力，回避了案件争议的焦点。这充分体现了中国目前司法体制存在着的地方化、行政化的痕迹。同时，也反映了宪法观念，宪法意识，宪法适用，还需要我们进一步地推动。我以为，裁判书认为“国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院<国家公务员暂行条例>.制定了<国家公务员录用暂行规定>这一部门规章.安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权利力,制定<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位设定的范围,也未突破高阶法的禁止性规定”的见解，的确值得司法实务界，法律理论界的思考。无论裁判的动机与考虑的因素是什么，都不足以得出被质疑的体检标准，剥夺乙肝病毒携带者担任国家公职的宪法基本权利，不违法，不违宪的法律推理。
判决书之所以谨慎，还表现为认定“芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论,认定原告张先著体格检查不合格,作为不准许原告张先著进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据,依照<中华人民共和国行政诉讼法>第五十四条第二项第一二目之规定,应予撤消,但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束,且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位,故该被诉具体行政行为不拒可撤消内容”。显然，这是法院平衡原告与被告要求的结果，也是考虑到公务员招录工作的现状。但是，张先著报考的职位，由于被告违法行为造成的已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，是否属于不可撤销的行政行为呢？本案原告取得第一名考试成绩，理所当然应当由其进入考核程序，并且被录用到相应的职位，任何考生都认为是公平的。对于公务员招录考试中，由于国家侵犯了当事人担任公职合法权益并且导致当事人无法实现其权利，如何从法律制度上予以保障，这是本案留下的思考。
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