删节版见《新闻周刊》175期，发表时标题为《一次仅次于败诉的胜利》。
民间维权是一种国家能力
王怡（九鼎公共事务研究所研究员，成都大学法学讲师）
令人失望的一审判决
4月2日，芜湖新芜区法院在“张先著诉芜湖人事局”案庭审4个多月后，终于开庭宣判。这一备受关注的乙肝歧视案终于得到了地方司法当局一个初步的裁决。但对张先著、对全国1.2亿乙肝带菌者和所有关注乙肝维权的人们来说，这几乎是一个仅次于败诉的胜利。
法院认为根据人事部《国家公务员录用暂行规定》制定的《安徽省公务员录用体检实施细则(试行)》，没有和上位法相冲突，因此是合法有效的。但它拒绝了原告律师要求从宪法“平等权”的角度出发，去决定是否参照适用安徽《实施细则(试行)》的新路径。因此这一裁决意味着此案中原告和舆论维护宪法公民权利的反歧视诉求暂时落空了。
这是最重要的判决内容，也是最值得商榷的部分。
第一，《实施细则(试行)》是效力层次在规章以下的红头文件，根据行政诉讼法，法院完全有决定是否参照适用的裁量权。假设一审法院以宪法“平等权”的名义决定不予适用，并不会突破目前的法律框架，但事实上会扩展和提升司法权的地位。这不仅是在支持民间维权运动和公民权利的滋长，更重要的是这将为司法改革和司法权的崛起积累目前法院最匮乏的一种东西，那就是法院的声望。但一审判决表明，地方法院显然缺乏足够的勇气和抱负。
第二，一个微妙的地方是，尽管法院在结果上认为《(试行)》合法有效，但逻辑上却等于承认了法院对政府规范性文件的合法性“审查权”。法院面对原告诉求和舆论的压力，被迫在判决书中对是否参照适用《(试行)》进行了解释。但解释过程就是一个对政府文件的审查过程。至少在新芜区将来的行政诉讼中，“省政府的文件合不合法的问题不由法院管”这样的托词，就很难说出口了。不过除非我们有判例制度，否则这个进步仅仅是逻辑的，而不是现实的。
第三，即使放弃宪法平等权的视角，这个判决还是有问题。人事部《录用暂行规定》授权各省自行制定《体检实施细则》，违背了《立法法》关于授权立法不得转授权的规定。判决书说《(试行)》“未突破高阶法的禁止性规定”因此合法有效，这是一个荒唐的推理。对个人来说“法无禁止”的事情都是权利所及，但对政府来说恰恰相反，“法无授权”的事情都是非法的。这是法治社会最起码的一个常识。政府不是立法机关，它的立法必须得到源自全体公民的授权。因此政府立法的合法性不在于有没有违背“禁止性规定”，而在于有没有“授权性规定”。任何一项政府立法，以全国人民代表大会为起点，都必须拿得出一个层层授权的、不断裂的链条来，拿不出来就是非法的。而由于《立法法》有不得转授权的规定，源自《公务员暂行条例》的授权链条到人事部那里就已经用尽了。
法院的另一个判决结果，是认为芜湖市人事局“仅依据解放军86医院的体检结论”作出剥夺张先著进行考核程序资格的行为“主要证据不足”。这一项判决也是个半成品。假设此案有英美式的陪审团，“证据不足”的问题将由陪审团判断，证据不足在法律上的后果是什么，这要由法官来做裁决。但新芜区法院的判决书只对人事局的行政行为做了“事实判断”，并没有做法律判断。这到底是不是一个违法的具体行政行为？判决书竟从头至尾没有作肯定的答复。这说明判决书的专业性太差，而且给张先著进一步提出国家赔偿诉讼留下了尾巴。因为要求国家赔偿的前提是行政行为已被法院确定为非法，而不是被确定为“证据不足”。
法院要站在民权一边
作为广受关注的弱势群体维权案件，张先著案的一审结果避免法律问题的纠缠，而凭证据问题给出一个原告胜诉的结论。这并不令人意外。但从此案中能够看出2003年开始凸现的个案维权运动，可能因为民间维权能力的匮乏而陷入困境。而更尖锐的一个结论是，所谓民间维权能力的困境，就是司法权的困境。
人们不仅希望通过这一个案解决张先著的个别问题，更希望以个案维权来参与法律规则的形成和变迁。民间维权的一个重要功能就是通过司法途径，参与社会的规则制定和修复，而不是简单利用已有的规则来为自己辩护。
同时这样的维权也能帮助法院提高司法权的地位和声望。司法权的崛起是现代宪政制度不同于传统政治制度的核心特征。一些西方国家的宪政历程，在很大程度上可以归纳为一个司法权崛起的历程。在美国，马歇尔法官之所以能够一举奠定法院对宪法的解释权和对立法的司法审查权，而不曾引起宪政制度的危机。关键就在于美国的法院从建国初期开始在一个又一个案件中积累的权威和声望。当人们从字面上讨论司法改革时，人们往往忽略了声望对司法权的极度重要性。一个市长可以不靠声望、而仅靠权柄去执政，但一个裁决者在国家制度中的权威是不能离开声望的，否则就成了强权。
在今天的中国，民众缺的是个人权益的保障，法院缺的是声望和政治制度中的崇高地位。因此对有抱负的法官、有理想的法院来说，像张先著这样的案子其实是求之不得的。因为处理好了，原告和法院将会双赢。在一个制度转型国家，在一个民众对权益与公正充满了饥渴的时代，民权的胜利就是司法权的胜利。从目标上说，只有当一个崇高的司法权在公民和政府之间充当公正的裁判，民权才能得到法治的呵护和保障。但从路径上说，则只有民间维权运动才能把司法权送往政治制度的中心，只有千百个张先著，才能为法院赢得它在未来宪政制度中应有的地位。
因为司法权是如此消极，它既没有枪炮、军队，也不依靠金钱和科技。它不可能依靠其他任何途径赢得宪政制度中的崇高地位。它只有一张判决书，它所有的声望和权威都必须从判决书中来。我们可以说没有美国最高法院，就没有美国的自由传统和上世纪60年代的民权运动。但对一个转型社会来说，一个更有价值的推论是：没有诉诸司法途径的维权运动，就根本不会有宪政意义上的最高法院。
民间维权受制于“司法能力”
所谓“民间维权能力”，就是民间社会参与规则制定和修改的能力。这需要打破人们传统观念中的“国家立法”崇拜。在我们从小所受的教育中，“法律”被等同于立法，是一个与国家有关、且仅仅与国家有关的概念。而且必然是社会主流集团的“意志”体现。似乎法律规则的形成只是国家机器内部的事务，人们一但投票选出了自己的“代表”，“法律”就居庙堂之高，就和我们具体的欲望和诉求全无关系。这种立法崇拜在根本上是一种“国家崇拜”，更准确的说是对议会和政府的崇拜。而立法权和行政权本质上是近似的，它们都充满了主动性和进攻性。“国家立法”崇拜就是对这种进攻性的崇拜，它假设了立法权的无边无际。在这种观念下司法权的地位注定卑微，最高法院被安排到政治制度的边缘，首席大法官也被排挤到国家和地方政要名单的最后一页。
对公民维权来说，最大的威胁就是来自国家行政和立法的进攻性。宪政制度之所以把司法权放到一个崇高和独立的位置，因为在政治国家内部，只有司法权是没有进攻性的。它消极无为，不告不理，它的最高职能就是维护宪法权威，维护公民权利。“司法”这个概念就意味着对行政权和立法权的限制。政府是向人大负责的，政府之上需要一个法官，就等于人大之上也需要一个法官（否则人大就等于最高法院）。因此在国家内部，只有司法权才能帮助公民抵抗国家对民间社会的进攻性。
“民间维权能力”的大小，在很大程度上受制于“司法能力”的大小。张先著案的一审结果，表面上看可能得出结论，说这个社会的民间维权能力还不够，但其实真正的问题是这个社会的司法能力还不够。司法权缺乏声望，缺乏手段，更缺乏赢取声望的勇气。一些左翼学者往往强调“国家能力”概念。但他们所说的“国家能力”却是一种狭隘的行政权和立法权的能力，这种“国家能力”的大小，其实就等于国家对公民的进攻性的大小。从个体权益和社会福利总量的角度出发，所谓“国家能力”必然包括民间维权能力，和政治制度中的“司法能力”。即民间社会通过诉讼参与社会规则制定和修复，从而捍卫民权的能力有多大？法院通过审判制衡立法权和行政权的能力，以及在国家的进攻性和公民宪法权利之间的平衡能力有多大？
没有判例就没有最高法院
目前“司法能力”的和民间维权能力面临一个共同困境，就是判例制度的缺乏。判例是指法院的每一项判决都将对以后类似案件的审判具有约束力。说白了就是法院说话要讲信用。比如浙江省有一个和张先著案件非常类似的案件，乙肝带菌者到法院起诉，但法院却裁决不予受理。同样案件，在不同地方、不同时间会有不同的结果。从制度上说是全国司法标准不统一，从效果上说就是司法权失信于民。
判例法制度是积累法院权威和声望的最重要的手段。以张先著案为例，缺乏判例法至少会带来三重难题。
第一，没有判例法制度，张先著的案子就只和张先著有关，无论输赢都很难发挥乙肝人群参与规则制定和利益伸张的初衷。充其量发挥一些制造和积累舆论的作用。维权是展现民间的立法能力、释法能力，打破“国家立法”崇拜的重要途径，但判例制度的缺失，却使目前的法院没有足够的司法能力来为维权运动提供平台。
第二，没有判例还意味着法院的判决无须对未来负责。一个人做的事如果不在将来产生后果，一个人的行为就会很随便。法院也是如此，如果它每做一个判决，都将约束它今后在类似情况下的判决，就是说一个判决意味着一项规则的形成。那么新芜区法院的判决可能将不是目前这个结果，而会严谨得多。
第三，最高法院虽说有终审权，有理论上对任何案件的最终审判权。但一年之中能有多少案件上到最高法院？最高法院也有法律解释权，但普遍意义上的解释权等于是一种立法权，仍然有一个在具体案件中如何解释和适用的问题。因此如果不能在最高法院的司法权威下，建立一套判例法制度。那就等于在99％的案件上，根本没有最高法院可言。只有通过判例形成统一的司法标准，让最高法院的幽灵漂浮在每一项判决书中，而不是漂浮在法院的人事或财政部门，最高法院的价值才能在宪政的意义上被凸现出来。
2004-4-4于成都红照壁
《新闻周刊》，发表时标题为《一次仅次于败诉的胜利》。