来源：中国人权发展基金会
应起草人权法
建立宪法诉讼制度
全民人权意识是维护人权的根本
中国人权发展基金会中青年专家委员会委员
司法部预防犯罪研究所司法人权研究室主任冯建仓研究员访谈实录
观点提要：
从1979年以来我国通过了近万件涉及到人权的法律法规规章。我国人权法律保障体系初步形成，还有很多不完善的地方。随着人权入宪，必然带动人权法律保障方面的新法律草拟出台，本届政府将审议60件法律法案，包括物产法、社会保险法、社会救济法、劳动合同法、农民权益法等等，一个以人权保障为核心的人权法律体系会建立起来。
目前根据现有的法律法规可以将人权的法律保障划分为人权的宪法保障、人权的行政法律保障、人权的民事法律保障和人权的刑事法律保障。
我个人认为，最好在宪法人权原则指导下起草一部专门保障人权的人权法，旨在全面保障人权。在其下面是各类各种人权保障的专门性法律。
过去在我国宪法所确认的公民基本权利是要通过普通法律具体化，并且通过普通法律的实施得以实现，如果普通法律没有规定，宪法不能直接去诉讼，这样可能在实际中形成空档漏洞，使公民的合法权益不能得到完全维护。应该建立宪法诉讼制度。既然中国宪法没有限制适用，各级法院可以直接适用宪法诉讼。在条件具备的时候可以建立专门的宪法法院。宪法法院和普通法院不一样，主要会从人权方面考虑。
任何人在任何时候都应该享有人权，这体现了人权的普遍性原则。国家因紧急状态克减一些权利义务，这也是《符合公民权利和政治权利国际人权公约》的规定。但有些权利是不能克减的，比如生命权、人格权、不受酷刑权。我们国家目前正在制定紧急状态法，这个紧急状态法会参照有关国际人权公约规定的。
司法救济通过法院的诉讼救济还是最重要的一种维护人权的手段。但维护了法律只能说绝大多数情况下维护了人权，还不能将两者划等号。维护人权最根本的是全民的人权意识，人人都在社会上维护人权，包括维护自己的人权，维护他人的人权。形成人人为我，我为人人的氛围。
目前中国尚无反家庭暴力法、反性骚扰法，这是法律缺陷，但是家庭暴力与性骚扰并不存在法律上的盲点。家庭暴力案受害者，可以让公安机关出具伤情法医鉴定委托书。可以提起刑事诉讼或按治安管理处罚条例。若公安机关认为家庭暴力就是家务纠纷，只要不出现重伤就不宜介入。则属渎职的行为。至于性骚扰案受害者可以提起民事诉讼或刑事诉讼。中国应当就反性骚扰制定一部具体的法律，在法律规定中明确禁止性骚扰，并就实体与程序问题做出具体规定。比如实行部分举证责任的倒置。
犯了罪的人仍然是人，仍然是保证其作为人所享有的基本权利。当然，被依法剥夺的权利除外。即使判处死刑生命权被剥夺，在未执行前仍享有人格尊严的权利。这点符合联合国囚犯待遇基本原则中的规定。符合我国的监狱法有关罪犯权利条款中规定的具体内容。
艾滋病人的人权问题，涉及到少数人的权利和多数人权利的问题。我们已经走进一个权利时代，权利成为我们时代重要的标识，法制社会的一个重要特点就是贯彻维护多数人权利的同时也关怀少数人的权利，以避免沦为多数人的暴政。有些人说得了艾滋病的人应该枪毙。这就是多数人的暴政。
否认乞丐权就等于取消了乞丐的生存权。每个人都有选择自己生存方式的权利，有些人愿意选择乞丐这种生存方式，别人也就应该尊重这种选择，法律也应该尊重这种选择。有这个权利并不意味着不重视社会救助保障制度的建立与完善，并不意味着乞丐永远去乞讨或者人人都要去乞讨，也并不意味着国家不能通过一定的法律法规对其加以约束或者限制。从某种程度来说，对行乞者的宽容程度，也是反映一个地区人口素质的重要表现。
主持人：上月全国人大把“国家尊重和保护人权”正式写入宪法，大家普遍感觉到过去一年来许多法律的颁布体现了司法的人性化，比如收容条例废除和救助条例的颁布，但人们更关心如何把法律中的人权条文落实到实际生活中，，我们今天很高兴请来司法部预防犯罪研究所司法人权研究室主任冯建仓研究员和我们一起探讨法律和人权之间的关系，如何依法维护人权。
1. 从1979年以来我国通过了近万件涉及到人权的法律法规规章。目前根据现有的法律法规可以将人权的法律保障划分为人权的宪法保障、人权的行政法律保障、人权的民事法律保障和人权的刑事法律保障。
冯建仓：从1979年到现在，尤其十一届三中全会以来，我国通过了一系列的法律法规规章，绝大多数是涉及到人权的。具体来说，全国人大及其常委会通过了451件法律、法律解释和有关法律问题的决定。第二，国务院制定了966件行政法规，地方人大及其常委会制定了八千多件地方性法规，民族自治地区制定了480多件自治条例和单行条例，这些法律法规绝大多数都是与人权有关的。目前根据现有的法律法规可以将人权的法律保障划分为人权的宪法保障、人权的行政法律保障、人权的民事法律保障和人权的刑事法律保障。
82年宪法修订了四次，这是人权保障一次比一次明显，尤其这次人权入宪。其它法律保障也是随着时间的发展，人权保障越来越明显。比如说行政许可法，行政诉讼法、行政监察法、行政复议法、行政许可法这些法律的制定和颁布，都是和老百姓密切相关的，老百姓可以和政府打官司，人权保障力度在加大。民事法律的关系里面我们国家制定了民法通则，经济合同法、婚姻法、继承法、著作权法等等一大批民事法律，这些都是人权保障的重要法律。刑事法律体系可以说是人权保障的最后一道防线。两部重要的刑事法律都进行了修订，其中刑法明确规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等三大原则。废除了类推定罪，取消了容易引起任意出入人罪的流氓罪、投机倒把罪等口袋罪。所谓口袋罪是一个大筐，什么都可以往里面装，从人权保障说不适合。修订后的刑事诉讼法，增加了无罪推定的内容，明确了强制措施的期限等等，在人权方面上提供了实体程序上的保证。这是我国在近年来人权立法上的发展过程。
2. 业主手持宪法与众邻居组成人墙阻止强制拆迁。我个人认为这里面涉及到权利冲突的问题，比如说公权与私权的冲突，比如说环境权与生存权、发展权的冲突。处理这类案件，一方面要通过符合实际的人性化的法律法规来调整。这个法律法规必须符合实际，符合人权保障，各方面的利益要兼顾。另一方面也要符合市场经济规律。
主持人：现在与人权相关的法律已经有近万个，宪法当中也把尊重和保障人权放进去了，对于老百姓来说最关心的是在生活当中怎么运用这些法律维护自己的人权。前两天出现抗拒强制拆迁案例，业主手持宪法与众邻居组成人墙阻止了强制拆迁，涉及到这样的问题，用宪法来对抗强制拆迁，您觉得是不是一种可行的办法？这样做是否合法，是否在保护自己的人权。
冯建仓：我个人认为这里面涉及到权利冲突的问题，比如说公权与私权的冲突，比如说环境权与生存权、发展权的冲突。比如说西部地区有一些偏僻落后地区想生存想发展，当然这是它的权利，它要砍伐当地的林木，砍伐林木的结果影响了整个环境，而环境权和生存权、发展权都是人权的部分。这种情况下怎么办？遇到权利冲突的时候怎么办？咱们国家在解决这个问题的时候可以提供一个标准，遇到环境权和生存权、发展权冲突的时候，国家可以通过财政补偿的方法加以扶持。用符合实际情况的法律和法规加以调整，这个法律法规必须符合实际，符合人权保障，各方面的利益要兼顾。
主持人：上面那个案例是拿出补偿的办法，但是关键是市区黄金地带20平米拆迁房补偿12万块钱，被拆迁方不接受，因为他拿的12万块钱无法在市区附近买到一套房子。
冯建仓：一方面要通过符合实际的人性化的法律法规来调整。另一方面也要符合市场经济规律。因为现在许多拆迁方属于开发公司的，所以是有盈利在里面的。作为老百姓这一方面，不能与原有生活差别太大，不能为了某一方的盈利或者为了发展，而对老百姓的利益造成比较大的伤害。这里面还有一个经济规律在里面，现在国家也实行了比如听证制度、公示制度，这些制度都是人性化的程序，要把双方的利益考虑进去。
主持人：如果最后还是强制拆迁成功，业主告强制，可以引用什么样的法律来维护自己的人权？你不能用宪法，宪法说的是国家征用公民拆迁方的话的私有财产，只要做出补偿就行了。
冯建仓：最后一道防线就是诉讼，应该使老百姓通过诉讼司法救济的办法来保护自己应该得到的权益。宪法规定国家保护公民合法私有财产。另一方面作为被拆迁一方也要注意，要通过合法手段维护自己的权利，不要发展到扰乱社会治安，妨害公务的地步。
3. 目前中国尚无反家庭暴力法，这是法律缺陷，但是并不存在但是并不存在家庭暴力法律上的盲点。家庭暴力案中受暴妇女，可以让公安机关出具伤情法医鉴定委托书。假如轻伤或者重伤可以提起刑事诉讼，控告故意伤害罪，还可以附带民事责任。如果是轻伤可以按治安管理处罚条例。若公安机关认为家庭暴力就是家务纠纷，只要不出现重伤就不宜介入。则属渎职的行为。
主持人：3月31号南京中级法院开庭审理凶杀案，妻子把恶夫杀死，因为恶夫一年到头打妻子，派出所一年上他家十几次也干预不了，街道妇联管不了。当恶夫拿刀砍孩子的时候，妻子拿锤子把恶夫打死了。老百姓觉得妻子无罪甚至辩护律师也认为无罪，控方认为她是故意杀人。像这样的事情我们不去判别妻子该不该判刑，问题是我们为什么不能预防制止这种家庭暴力诱发的凶杀案？据说家庭暴力这一严重侵犯人权的行为在中国30%家庭都有，应该怎么依靠法律来解决？
冯建仓：在实践中，在咱们国家家庭暴力确实还是比较严重的。可以说浮出来的只是冰山一角，很大部分是隐性的。在我们国家人们经常有这么一个观念，家丑不可外扬，被打的妇女往往把苦水往肚里咽，不希望求助法律途径。在农村里面夫权思想比较严重，买来的媳妇儿买来的马，实际家庭暴力比统计出来的数据多得多。家庭暴力实际是对人身权利，主要是对妇女人身权利的严重侵犯。由于受暴妇女由于多种原因没有途径维护自己的人权，一些人由受害者转变成害人者，犯了罪。如果符合正当防卫条件的，应该属于无罪范畴。
主持人：有关方面无法以法律为依据干预丈夫打妻子，现在是这个问题。婚姻法里面有严禁家庭暴力，派出所干预不了，这是法律缺陷问题还是未用法律维护人权?
冯建仓：目前来说法律有缺陷，但是并不存在家庭暴力法律上的盲点，实际法律在这方面也是有所规定的。根据新修订后的婚姻法规定，妇女遇到家庭暴力的时候，受害人有权提出请求居民委员会、村民委员会以及所在单位还有公安机关都有责任有义务进行劝阻、调解和制止，或者依照治安管理处罚条例的规定予以行政处罚。如果是在实施家庭暴力而导致离婚的案子中，无过错一方有权请求损害赔偿。在刑法上我们国家的刑法也规定了对故意杀人、故意伤害、虐待等等犯罪的刑事责任，可以通过司法机关提起诉讼。民事方面受到家庭暴力侵害的妇女可以根据民法通则等有关侵权的一般规定请求民事赔偿及精神损害赔偿等等。我们国家的法律还是有规定的，但是为什么有些受暴妇女感到上告无门，这里面有一些具体原因。
受暴妇女可以打110报警，可执法部门主要是公安机关，存在观念上的误区，认为家庭暴力就是家务纠纷，只要不出现重伤就不宜介入。有的公安机关接到报警后，或者不予处理，或者来了一看这是家务纠纷，劝说几句就作罢，不做记录，不出具损伤法医鉴定委托书，更不要说对施暴者实行必要的强制措施，以防止暴力再次发生。
冯建仓：如果遇到这种情况，公安人员就是一种渎职的行为。伤情损伤法医鉴定也是非常重要的，我在这里提醒受暴妇女，如果被打的话不要藏着掖着，让公安机关出具委托做伤情鉴定，伤情鉴定结果分几类。假如轻伤或者重伤可以提起刑事诉讼，控告故意伤害罪，还可以附带民事责任。如果是轻伤可以按治安管理处罚条例，伤情鉴定是一个重要的证据，否则过几天伤没了就很难说了。这一点伤情鉴定是非常重要的。
主持人：看来法律上还是有很多可以作为维护人权的武器，事实上在家里丈夫打老婆没人管，在街上丈夫打妻子也没人管。社会对人权来说是一种无知。
冯建仓：一方面要健全法律，健全保护妇女权益方面的法律法规，另一方面要提高全民族的人权意识、保护意识，对妇女权益的保护意识。目前来说，这方面现在做了大量的工作。比如说全国不少的省区市纷纷出台反对家庭暴力的法规和决定，增加反家庭暴力的可操作性。有关方面正在起草家庭暴力防治法的建议稿，修改妇女权益保障法。现在修改妇女权益保障法也提高正式的议事日程上，还有的地方采取一些措施比如启动家庭暴力预警系统，设立110家庭暴力报警中心，还有家庭暴力投诉站直接干预家庭暴力。有的地区成立了妇女避救站，给在家里呆不下去的妇女提供一个安全的空间。另一方面更重要的一点提高全民的人权意识，尤其是执法部门的人权意识。
主持人：说了人权意识以后，回过头来说一下罪犯的人权。即使恶夫也不能说以结束其生命的方式来进行抗争。这个不仅仅犯法，也是侵犯人权的。
冯建仓：家庭暴力严重的，有的被迫杀夫这种极端案子的发生，假如不符合正当防卫的情况下，她的人权受到侵犯这是一方面，反过来她又侵犯了别人的生命权、生存权。自己最终受到法律制裁这是一个悲剧。
冯建仓：当然，新刑法修改正当防卫条件，在一定时候符合犯罪正在进行、且为故意杀人或者抢劫强jian等几类严重的犯罪，就可以赋予妇女无限防卫权，也是从另一方面对人权的保护。
4. 犯了罪的人仍然是人，仍然是保证其作为人所享有的基本权利。当然，被依法剥夺的权利除外。即使判处死刑生命权被剥夺，在未执行前仍享有人格尊严的权利。这点符合联合国囚犯待遇基本原则中的规定。符合我国的监狱法有关罪犯权利条款中规定的具体内容。
主持人：杭州艾滋病小偷成帮成伙，警方对艾滋病小偷不抓，后来事件报道之后弄了豪华的监狱医院病房把艾滋病小偷抓进去。用这种方式抓小偷，是不是导致一些无法就医的艾滋病人到杭州当小偷？
冯建仓：罪犯是经过人民法院判决犯了罪的人，根据法律规定他们中的人有一部分是被依法剥夺了多种权利，比如说判处罚金的罪犯部分财产权被剥夺，被判处拘役有期徒刑、无期徒刑的罪犯人身自由被剥夺了。管制和死刑的人身自由权受到一定的限制，判处死刑的生命权被剥夺，这是依法被剥夺的。
即使这样，刚才说的判处死刑生命权被剥夺，即使这样在未执行前仍享有人格尊严的权利。犯了罪的人算是犯罪分子，但是他仍然是人，仍然是保证其作为人所享有的基本权利。
主持人：现在罪犯可以结婚，可以在监狱里面读研究生、MBA，可以和配偶定期同居，这些是不是都属于合法享受的人权？
冯建仓：监狱中的罪犯作为人其依法被剥夺的只是人身自由，其它未被剥夺的权利自然应该得到尊重。这点符合联合国囚犯待遇基本原则中的规定。咱们国家对罪犯监狱人权的保护方面确实做了大量的工作，可以从法律层面上讲讲。我国的监狱法第7条明确规定犯罪罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护申诉、控告、检举以及其它未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。监狱法各个章节有关条款中规定了罪犯权利的具体内容。当然，罪犯有些权利虽未被剥夺，但由于其人身自由被剥夺，所以实行起来受到限制。
为了防止监狱警察侵犯罪犯的权利，还规定了监狱警察的权利和义务。我们特别注重对监狱罪犯的人权保护，注重教育改造，这在国际上独树一帜。为了把监狱的执法活动置于广泛的监督之下，推行了狱务公开的阳光工程，推进监狱工作的法制化、科学化现代化建设，依法保障罪犯的合法权益。同时实践中试行了更加人性化的管理，比如开设亲情电话、亲情餐，对已婚而且表现好的罪犯允许短期的夫妻同居，对于表现好的未婚罪犯允许他结婚，都是在实践中我们国家推行的一些更加人性化的管理，也是符合法律的规定，也是对罪犯人权保障的具体体现。
主持人：司法的人性化也好，监狱的人性化也好，会不会导致诱发犯罪？报纸上报道有人故意去轻微犯罪，因为在社会上找不着什么工作，不如到监狱里有饭吃。
冯建仓：我们不能因为个别监狱外的人，也许他遇到居无定所的状态，为进入监狱而犯罪，反过来故意去克扣罪犯伙食或者做苦役，或者恶化他们的生活环境，使外面有这样想法的人产生恐惧心理，以此杜绝这种想法，这和我们国家的法律相悖，也和联合国最低囚犯标准规则相悖，罪犯有罪犯的人权，患了艾滋病的罪犯也有人权。
主持人：囚犯的待遇太好，让他没有感到受到多少惩罚，是不是起不到打击犯罪的作用？
冯建仓：我们在保护罪犯权利的同时，我们也是对罪犯实行规范化管理，有劳动能力的罪犯必须参加劳动，总体来说我国的监狱罪犯待遇与我国整体经济发展水平是同步的，现在我们国家人民的生活水平有很大的提高，已经进入小康生活。监狱中的罪犯其各方面待遇还是应该有所相应提高，许多监狱过去五六十年代的设施非常简陋，现在换上比较现代化的设备，这是我国重视罪犯人权的明证。我国针对不同的罪犯采取了不同的措施。绝不是说让他们自由散漫，让他们在里面为所欲为。
冯建仓：劳动改造不是我们国家特有的，世界上许多国家在监狱中的罪犯都是要劳动的。各国对罪犯的改造或矫正，通过几方面进行，劳动是其中之一，还要对罪犯加强管理、教育。
主持人：嫌疑人在审讯期间的沉默权可能是一个发展方向？
冯建仓：我本人觉得这是一个发展方向。因为可以更好杜绝刑讯逼供这种现象的出现。现在许多地方把坦白从宽抗拒从严从墙上去下来，这也是人权的一种体现，是诉讼方面保护人权的体现。我觉得也是将来的发展方向，虽然现在法律上没有规定。
5.艾滋病人的人权问题，涉及到少数人的权利和多数人权利的问题。我们已经走进一个权利时代，权利成为我们时代重要的标识，法制社会的一个重要特点就是贯彻维护多数人权利的同时也关怀少数人的权利，以避免沦为多数人的暴政。有些人说得了艾滋病的人应该枪毙。这就是多数人的暴政。
主持人：还有一个特殊群体就是艾滋病人。近两年有一些艾滋病人的新闻就是艾滋病人结婚问题、生育问题。您觉如果保障这些人的结婚生育权，那么多数人恐怕会感觉到某一种威胁。
冯建仓：艾滋病的问题涉及到少数人的权利和多数人权利的问题。所谓少数人一般是指一国领域内在种族、宗教或语言方面的少数群体，关于少数人权利的问题联合国大会在1992年通过在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体人的权利宣言，其积极意义得到国际社会普遍承认。1995年设立了保护少数人工作组，以评估宣言的实施情况。中国是一个统一的多民族国家，中国坚持各民族一律平等的原则，尊重各民族宗教文化传统和民族特性，各少数民族不仅同汉族一样平等享受全部公民权利，还依据宪法和法律享受特有的各项权利。在少数民族地区实施区域自治制度，55个民族少数民族人口超过一亿，其中很多少数民族地区生活在西部地区，中国在世纪之交提出了发展西部的战略。相对于主体群体来说，少数人群体往往处于弱势地位，我们已经走进一个权利时代，权利成为我们时代重要的标识，法制社会的一个重要特点就是贯彻维护多数人权利的同时也关怀少数人的权利，以避免沦为多数人的暴政。我们应反对任何形式的中心主义和霸权主义，使过去被认为是边缘异端的一些人的权利得到维护，使其生存方式成为可自由选择的正常生存方式。
人们有生存权、发展权，同样也有环境权，道理是一样的。这里面不能因为是多数人的，同时我们保护多数人的身体健康，保护多数人的合法权利，同时少数得病的人应享受的权利不能因此剥夺。有些人说得了艾滋病的人应该枪毙。这就是多数人的暴政，他虽然得病，他应该有病人的权利，因为艾滋病有一个正常的潜伏期，甚至十几年的潜伏期，这个漫长的过程当中基本的人权应该得到保证。
主持人：如果说艾滋病人的教育权、就业权得到保证大家没有什么意见，关键是他的结婚生育权。艾滋病的传播方式是通过性来传染的，现在婚检取消，在不告知对方的情况下可以合法的途径传播艾滋病。
冯建仓：国家必须用法律途径调整这两方面的权利，一方面保护艾滋病人的权利，另一方面保护其他人的权利。法律允许他结婚的时候必须明确把他的病情告诉对方，必须在发生性行为的时候采取保护措施。这是具体的法律操作问题。婚检赋予当事人自由选择的权利，不仅仅是艾滋病的问题，什么病都可以传染。
主持人：问题不在于国家尊重了艾滋病人的结婚生育权，在于国家尊重了包括艾滋病人在内的所有人的婚检选择权，这会对非艾滋病人群体带来潜在的威胁。
冯建仓：国家制定这个不是反对你去做婚检，而是把这个放到你作为自己选择的地方。国家越来越多把自主权给予个人，这也是尊重人权的保证，让你个人去选择。好多问题不能通过国家强制的方法来去维护多数人的人权，不能通过强制的方法，必须把这个权利给予个人。
6.生存权是首要的人权，当一个人在现有条件下必须也只能依赖乞讨为生的时候，否认乞丐权就等于取消了乞丐的生存权。没有理由为了市容和一部分人的精神愉悦取消乞丐的生存权。每个人都有选择自己生存方式的权利，有些人愿意选择乞丐这种生存方式，别人也就应该尊重这种选择，法律也应该尊重这种选择。有这个权利并不意味着不重视社会救助保障制度的建立与完善，并不意味着乞丐永远去乞讨或者人人都要去乞讨，也并不意味着国家不能通过一定的法律法规对其加以约束或者限制。从某种程度来说，对行乞者的宽容程度，也是反映一个地区人口素质的重要表现。
主持人：乞丐的问题，北京、广州都在考虑该不该设立禁止乞丐的区域，您觉得这个规定是不是应该出台？比如北京地铁不允许乞丐存在。
冯建仓：对于乞丐权问题的看法目前来说也是众说纷纭。我认为生存权是首要的人权，当一个人在现有条件下必须也只能依赖乞讨为生的时候，否认乞丐权就等于取消了乞丐的生存权。生存权高于主观的精神感受，没有理由为了市容和一部分人的精神愉悦取消乞丐的生存权。另外生存方式的选择是人的基本权利之一，每个人都有选择自己生存方式的权利，有些人愿意选择乞丐这种生存方式，别人也就应该尊重这种选择，法律也应该尊重这种选择。有这个权利并不意味着不重视社会救助保障制度的建立与完善，并不意味着乞丐永远去乞讨或者人人都要去乞讨，也并不意味着国家不能通过一定的法律法规对其加以约束或者限制。去年中国政府对社会救助制度实行重大改革，废止了沿用多年的强制收容遣送条例，对流浪乞讨人员实行自愿为原则的救助办法，这表明政府失去了原来收容遣送的权利，现在只负有救助管理的义务，这是法律折射出人性的关怀，体现法律对人的尊重。从某种程度来说，对行乞者的宽容程度，也是反映一个地区人口素质的重要表现。
7.目前在我国遇到性骚扰我认为根据现有的法律可以通过以下几种司法救济的途径来维护自己的权利：第一，依照民事法律进行起诉，一般把性骚扰归为民事法律中的人身权中的名誉权的范畴，可以要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等等。第二，依照刑法第237条规定追究刑事责任。第三，依照治安管理处罚条例有关规定要求给予行政处罚。中国应当就反性骚扰制定一部具体的法律，在法律规定中明确禁止性骚扰，并就实体与程序问题做出具体规定。比如实行部分举证责任的倒置。
主持人：去年武汉做了全国首例性骚扰案的判决，这例判决是在法律对性骚扰没有定罪的情况下进行的判决。
冯建仓：现在媒体围绕性骚扰案报道比较多，去年一起是武汉的，女教师诉她的上司进行性骚扰，终审判决被告道歉，也就是原告胜诉。北京原告雷女士诉上司，雷女士证据不足败诉。目前性骚扰在中国不是准确的法律概念，只是描述了与性别尊严相关的现象，一般性骚扰违背当事人的意愿以利用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利，并给他人造成损害的行为。从理论上讲，男性也会受到性骚扰，现实中绝大多数性骚扰发生在女性身上，一般意义上的性骚扰是特指女性来说的。我认为性骚扰是侮辱女性人格侵犯女性人身权利的恶劣行为，这一普遍性的社会问题引起世界各国关注。1985年第三次世界妇女大会通过的内罗毕战略把使青年妇女不受性骚扰列为主要目标之一，联合国的消除对妇女暴力行为宣言要求，所有加入这个宣言的成员国都要在本国范围内运用包括法律手段在内的一切措施消除对妇女的暴力包括性骚扰行为，中国政府也加入了这个宣言。
目前在我国遇到性骚扰我认为根据现有的法律可以通过以下几种司法救济的途径来维护自己的权利：第一，依照民事法律进行起诉，目前性骚扰不是明确的法律概念，实践中一般把性骚扰归为民事法律中的人身权中的名誉权的范畴，可以要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等等。上面说的武汉那起和北京这起案例原告均是以被告侵犯她的名誉权来起诉的，这是一种方式。第二，依照刑事法律要求司法机关追究刑事责任。刑法第237条规定，以暴力、胁迫或者其它方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女处五年以下有期徒刑，聚众在公共场所处五年以上有期徒刑，猥亵儿童依照前两款规定从重处罚。第三，依照治安管理处罚条例有关规定要求给与行政处罚，虽然治安管理处罚条例没有明确对应性的规定，但是既然和刑法相衔接，就可以要求依照治安管理处罚条例。第四，轻微的性骚扰可以划为道德范围谴责。
性骚扰案件最大的难点在于举证，很多性骚扰案因为证据问题败诉，很多性骚扰的受害者因为没有证据而选择沉默。我们国家现在看到一些可喜的变化，现在在立法呼吁上也有一些可喜的要求，有三个方面。一个是加强立法，在立法建议上应该有三个方面，一个是加强立法，中国应当就反性骚扰制定一部具体的法律，在法律规定中明确禁止性骚扰，并就实体与程序问题做出具体规定。比如实行部分举证责任的倒置，在普通民事案件中一般谁主张谁举证，现在法官审理性骚扰案也是用这个原则。针对性骚扰案件比较特殊，一般是没人的地方，这样给举证造成困难。现在有人提出对性骚扰案可以实行部分举证责任倒置，不仅受害人赋予举证责任，骚扰一方也负有举证责任。修改妇女权益保障法，增加反性骚扰的相关条款。全国妇联已经就这个问题向全国人大常委会提交了正式的提案。第三，加强尊重人权的人格意识教育，性骚扰是介于违法行为和道德缺失之间，很难界定其法理上的惩罚点和处罚尺度，更应该加强道德观念的培养，强调全社会对性别和人格的尊重。
8.我国人权法律保障体系初步形成，还有很多不完善的地方。随着人权入宪，必然带动人权法律保障方面的新法律草拟出台，本届政府将审议60件法律法案，包括物产法、社会保险法、社会救济法、劳动合同法、农民权益法等等，一个以人权保障为核心的人权法律体系会建立起来。
我个人认为，最好在宪法人权原则指导下起草一部专门保障人权的人权法，旨在全面保障人权。在其下面是各类各种人权保障的专门性法律。
主持人：关于法律和人权之间的冲突问题，执法人员利用刑讯逼供滥用警戒或者滥用强制措施来获取口供，从这个意义上讲，是为了尽快破案，但是为了维护法律侵犯了嫌疑人的人权。
冯建仓：刑讯逼供问题是比较复杂的，既有法律上的漏洞，也有制度上的不健全，但是也有执法者本人的法律素质、执法水平是有关系的。这个问题是综合性的造成目前发生刑讯逼供。
不可否认执法者在执法过程中确有侵犯人权的事情发生。原因是多方面的，也比较复杂，我想可以从下面几个方面来看。一方面是法律本身有问题，为侵犯人权留下了漏洞，遇到这种情况就要修改法律法规。比如过去废除了收容遣送条例，这个条例本身从人权角度来说不是好法律，本身为侵犯人权留下漏洞。我们后来取而代之是更加人性化的救助管理办法，另外还有一些法律比如现在的劳动教养问题，现在的劳动教养所依据的只是行政法规，其程序也不够正当中立，本身与《立法法》当中规定的限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定的原则相悖，也予国际人权公约的规定相悖，全国人大即将通过《违法行为矫治法》来改善现状。这是法律法规本身的问题。
另一方面问题主要出在执法人身上，其中一些问题也与法律法规是有关的。一些执法者在执法过程中发生了侵犯人权的事情，如刑讯逼供、超期羁押等等，一方面我们要完善相应的法律和制度，另一方面也要追究行为责任。如果构成犯罪的就要追究刑事责任，比如刑讯逼供罪，检察院也有责任进行法律监督，其他人有权进行控告。还有与保障体制有关的，比如由于执法经费没有完全到位，造成执法环节与经济效益挂钩，这在执法活动中极易导致侵犯人权的发生，比如滥罚款，在罪犯劳动过程中的超时现象，都存在经济利益问题。在理解这个问题的时候，法律与执行法律的人是互动的，往往法律制度上的缺陷造成了执法者侵权的可能，侵权者具体行为又与其自身的素质水平、环境条件有很大的关系。我认为最重要的还是要健全人权法律保障体系，全面提高执法者的执法意识与执法水平。现在为了杜绝这一类情况的发生，好多部门包括公检法司也在不断采取不同措施来防止发生侵权事情的发生。
主持人：从法律角度谈谈人权保障问题，现有的法律涉及到人权方面的内容，可以引用相关法律维护人权，但是现在老百姓感觉并不是没有法律保护人权，而是实际操作难度很大。如果具体来说，人权的保障从立法保障来讲，是比较完善的，但是从司法保障实践上和老百姓维护人权的实践上，他们觉得难度比较大。您觉得这是不是存在一个问题？
冯建仓：还不能说人权的立法保障已经比较完善或者已经很完善，我觉得不能这样说。我前面也说过，我们的人权立法保障已经制定了那么多法律法规，但是不能说我国人权法律保障体系已经很完备，只能说我国人权法律保障体系初步形成，还有很多不完善的地方，有的方面需要立新法，有的地方虽然有了，但是不一定尽善尽美。随着人权入宪，必然带动人权法律保障方面的新法律草拟出台，本届政府将审议60件法律法案，包括物产法、社会保险法、社会救济法、劳动合同法、农民权益法等等，一个以人权保障为核心的人权法律体系会建立起来，这是一个渐渐的过程，要在宪法人权指导原则下，形成以法律法规规章为基础的多层次结构。最好在宪法人权原则指导下起草一部专门保障人权的人权法，旨在全面保障人权。
下面是各类各种人权保障的专门性法律。妇女权益保障法、未成年人权益保障法、残疾人权益保障法都是人权法的一部分内容，再下面就是一些规章也是人权法里面的内容，这样人权法把体系更加完善。当然所有涉及人权的法律法规均应纳入其中。
主持人：司法实践当中进行人权保障的话，仅靠法院和行政机关就行了吗？是否还需要专门的人权保障机构？比如像国外的人权法院之类，也有人说中国消费者协会也算人权保障机构。
冯建仓：中国人权法律在执行中的司法救济，主要是依靠人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关，行使人权的司法保障机构。公安机关是国家行政机关的组成部分，由公安部、地方各级公安机关组成，维护社会治安查明犯罪事实，保护公民的生命财产安全。司法行政机关主要是监督和指导全国监狱劳教工作，监督和指导全国的律师、法律工作者、人民调解员及司法助理员工作。人类社会早期社会发生权利争执时靠自力救济来平息纷争，在中世纪身份等级严格，权利的不平等泛化为救济的不平等，资产阶级革命胜利后，建立了平等的权利体系和相应平等的救济体系。在今天的中国救济的意义越来越受到世人关注，我认为就立法者来说在法律条文中宣示权利当然重要，但更重要的是要规定好受法律保护的条款、获得公正审判的条款，正当法律程序的条款，使宪法中的基本权利切实具体化为不同部门的实体法、程序法，使权利条款得到救济保障。在我国现代的权利救济体系中司法救济也就是通过法院的诉讼救济是最为重要的方法。权利主体可以通过民事诉讼、刑事诉讼来维护自己的权利，在民事诉讼方面对人权的司法保障主要是保护公民的诉讼权，要让有理无钱的公民也能打得起官司，特别是老人、妇女、未成年人、农民、农民工这类的弱势群体，为他们提供司法救助和法律援助。在刑事诉讼方面，对无辜的被告人权利保护，不让他们受刑法追究，其次对犯罪嫌疑人的权利保护，特别防止不应让刑讯逼供得到的证据成为定案的依据，以免造成冤假错案。一个罪犯即使被剥夺人身自由和政治权利，也应享有基本的人权，要解决民告官的审理难、执行难的问题。行政诉讼民告官的胜诉率是30％，还比较低，行政诉讼制度是我国公民维护自身权益的重要途径，也是国家司法机关保证公民权利的基本方式。除了最重要的司法救济之外还有没有别的？
司法救济也就是法院的诉讼救济不可能包揽对所有争议和纠纷的处理，对权利争端还有诉讼外的解决方法，一个是行政救济，也就是通过行政机关对权利的救济，包括监察、行政裁判、复议，民间或半官方性质的仲裁，各种形式的调解，这个调解不包括刑事诉讼的法庭内调解，这都是救济的办法，也可以通过消协这样的组织提供一定的帮助。
9.过去在我国宪法所确认的公民基本权利是要通过普通法律具体化，并且通过普通法律的实施得以实现，如果普通法律没有规定，宪法不能直接去诉讼，这样可能在实际中形成空档漏洞，使公民的合法权益不能得到完全维护。应该建立宪法诉讼制度。既然中国宪法没有限制适用，就应该直接适用，应该各法院直接适用宪法诉讼。在条件具备的时候可以建立专门的宪法法院。宪法法院和普通法院不一样，主要会从人权方面考虑。
主持人：除了推广宪法诉讼以外，是否还有必要设立专门的人权保障机构或者人权法院？欧洲人权法院的法官宣判思路和一般的法院思路是完全不一样的。
冯建仓：如果条件成熟的话可以建立专门的宪法法院，宪法法院和普通法院不一样，主要会从人权方面考虑，合宪的问题拿到宪法法院有专业人士把关，从这个角度考虑。
冯建仓：在咱们国家应该建立宪法诉讼制度，大家都知道有一些比较有名的案例，比如98年当时正在进行人大换届选举，某饭店员工16人在饭店登记为合法选民，饭店没有给他们发放选民证，也没有通知他们参加选举，实际等于剥夺了他们的选举权，他们以该饭店侵犯选举权为由提起诉讼，法院觉得这个案子没有具体的法律依据，所以法院没有受理。但是后来还有一个案子，山东姑娘齐某高考录取被人冒名顶替，后来依据宪法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯为名来诉告对方，后来这个案子胜诉了。这个案子是首次实现宪法与公民直接对话。过去在我国宪法所确认的公民基本权利是要通过普通法律具体化，并且通过普通法律的实施得以实现，如果普通法律没有规定，用宪法不能直接去诉讼，这样可能在实际中形成空档漏洞，使公民的合法权益不能得到完全维护。
从世界范围来看，人权的宪法救济制度主要三类，一个是司法审查、一个是宪法法院审查和宪法委员会审查。司法审查就是宪法救济的权利由普通法院通过具体案件的宪法诉讼来对法律的合宪性问题进行审查。世界上有大约近70个国家实行这个模式。宪法法院审查是指宪法救济权利不由普通法院行使，由总统议会或政府提名或推荐任命的法官组成宪法法院统一行使。世界上有近30个国家建立了宪法法院。宪法委员会审查主要在法国实行，其任务主要是对新法律的合宪审查，使侵权性法律得到有效控制。既然中国宪法没有限制适用，就应该直接适用，应该各法院直接使用。但是现在很多通过最高法院的司法解释来用的，刚才说到山东姑娘的胜诉是通过最高法院司法解释胜诉的，最高法院在这个问题上可以做司法解释。在条件具备的时候可以建立专门的宪法法院，涉及违宪问题由宪法法院实施，这样规格高一点，专业素质高些，思考问题角度也不同。比较好，更加维宪。
主持人：除了推广宪法诉讼以外，是否还有必要设立专门的人权保障机构或者人权法院？欧洲人权法院的法官宣判思路和一般的法院思路是完全不一样的。
冯建仓：如果条件成熟的话可以建立专门的宪法法院，宪法法院和普通法院不一样，主要会从人权方面考虑，合宪的问题拿到宪法法院有专业人士把关，从这个角度考虑。但是先可以通过普通法院的宪法诉讼制度。现在许多人权专家建议在全国人大、全国政协和国家有关机构中设立人权委员会或者相应组织，专门负责人权的监督和协调工作。我认为这个提议是很好的，当今世界很多国家的众议院之下都设有专门的人权委员会，联合国之下也设有人权委员会，但是中国的最高权利机构和议事机构还没有这样的机构，所以正像有些学者认为的，全国人大政协设立人权委员会这也是人权立法的一个组织保障。
比如说人权立法问题可以首先由他们进行讨论，由他们从人权角度来说，涉及人权方面很多法律问题可以由他们来讨论，他们可以监督比如全国发生人权案件的时候，发生违反人权事件的时候，人权委员会就起到监督的作用，可以专门派调查组来调查这个事情。
10. 任何人在任何时候都应该享有人权，这体现了人权的普遍性原则。国家因紧急状态克减一些权利义务，这也是《符合公民权利和政治权利国际人权公约》的规定。但有些权利是不能克减的，比如生命权、人格权、不受酷刑权。我们国家目前正在制定紧急状态法，这个紧急状态法会参照有关国际人权公约规定的。
主持人：人权本身是一个普遍性的原则，不管是正常人也好还是犯罪人也好，还是艾滋病人也好，任何人都享有人权，这是一个概念。第二个概念，任何人在任何时候都应该享有人权，有时需要受到必要的限制。比如说去年在非典的时候很多人被隔离起来，感觉到不自由，在非常时期国家是不是对部分人权或者部分人的部分人权进行限制？
冯建仓：任何人在任何时候都应该享有人权，这体现了人权的普遍性原则。人们在行使人权的时候是不是要受到限制的问题，不管从世界人权宣言也好，还是从我们国家的宪法和法律规定也好，都有这样的诸如此类的规定。人们在行使自己权利和自由的时候，必须遵守宪法法律的规定的义务。比如你在实施你言论自由的时候不能诽谤别人。人们在行使权利的时候要承担义务，同时受到国内现行法律的约束。国家因紧急状态克减一些权利义务，这也是《符合公民权利和政治权利国际人权公约》的规定。但有些权利是不能克减的，比如生命权、人格权、不受酷刑权。我们国家目前正在制定紧急状态法，这个紧急状态法会参照有关国际人权公约规定的。
主持人：去年各地采取的非典措施是否必要合理的？
冯建仓：还是必要合理的，事实证明我们国家很短的三个月时间把非典控制下来，从另一方面也基本符合这个要求。当时没有紧急状态法，好多问题还是属于摸索探讨阶段，还属于运用行政手段来实施的阶段。将来咱们国家有紧急状态法，依法规范，不管将来遇到什么情况会做得更好。
11.我国现代的权利救济体系中，权利必须有救济措施，否则权利就是一纸空文。通过法院的诉讼救济还是最重要的一种维护人权的手段。但维护人权最根本的是全民的人权意识，人人都在社会上维护人权，包括维护自己的人权，维护他人的人权。形成人人为我，我为人人的氛围。
主持人：您认为维护法律和维护人权是不是一致的，如果当这两点发生冲突的时候，应该怎么样处理好这个矛盾？
冯建仓：人权有三种形态，应有权利、法定权利、实有权利，人权本质上说是道德权利，按照人的本性应当享有的权利，法定权利是应有权利的法律化，由一个国家的法律法规等将人们应当享有的权利以法律形式规定下来，使他们具有权威性、强制性和规范性。实有权利人在实际生活中实际拥有的权利。三者形成倒三角的关系，越往下越小。我国法律将绝大多数应有权利法律化，但其范围要小于内容要少于应有权利，随着实践发展，有些法律法规已不适应情况，甚至成为桎梏，如废除收容遣送条例。生活中许多涉及人权的问题需要通过新的法律来保障，这就需要制定新的法律法规，比如我们现在制定的法律援助条例在法律上明确了公民获得法律赋予的权利范畴。维护了法律只能说绝大多数情况下维护了人权，但还不能将两者划等号。
不能为了维护多数人的人权而去侵害少数人的人权，不能为了维护少数人的所谓人权而侵犯多数人的人权。为什么用了所谓的？人权必须是合理的，如果说维护他的权利会侵犯其他人的权利，那么他的那种权利是不称为权利的。这里面怎么才能平衡这个点，法律一直起到协调的作用，找到法律法规里面扮演的协调作用，找到结合点。不能为了多数人的人权，侵害少数人的人权。比如说变性人，有人认为变性人是异端是变态，走在大街上对他的视线是一种污染。这是所谓多数人的人权，实际这种认识是一种暴政，不是人权。每个人在这个世界上都有选择自己生活方式的权利，要从人权角度看待这个问题，每个人应该尊重别人，学会尊重别人的人权，如果超出这个界限就不是人权了，这里面要找到一个结合点。我们国家法律法规越来越从人性化的角度去管理，去找这个结合点，现在我们对变性人变性之后可以更换身份证，也可以结婚，民政部门也发结婚证，这都是尊重人权的表现。
主持人：最近有一条新闻，某家有一逆子全家经过讨论让逆子去死，逆子后来自杀。与此同时，南方一个工程师杀了人之后几百名人求情不能杀，因为是科学家。您对这两类似乎矛盾的现象如何看待？是否某些人的人权能够剥夺，某些人的人权就能够凌驾于法律之上？
冯建仓：前一个案例明显违反我国法律，不管从国际人权公约的规定，还是咱们国家的法律规定，无罪推定都表明了要确定一个人犯罪必须经过法院审判，没有经过法院审判的时候这个人还是犯罪嫌疑人不构成犯罪。像全家表决处死，故意剥夺他的生命权利绝对不允许。他是不是犯了罪处死由法律决定，任何人没有这个权利。我们国家发生这样的事情只能说是人权意识不够，法律普及不够，是一种悲剧。第二个案例，法律上请求宽恕也好还是提意见，他是不是构成犯罪以及构成什么样的犯罪只能由法院来判决。其它的因素不能左右法院判决，包括上级，法院是独立审判的。
主持人：这种行为从人权角度来看待，是不是某些人的人权可以高于法律？
冯建仓：前面说了他不代表法院，不是说他能凌驾于法律之上，法院判决的时候有一种法定情节，有一种酌情情节。
主持人：是不是为杀人犯求情的这些人的潜意识里面，被告人的权利高于被害人的权利。是不是有多少发明的人比没有多少发明的人可以得到宽恕。
冯建仓：有一部分人是有这样的心理，那个人功劳大了就不应该死，但这只是作为一个量刑的酌情情节之一。哪个人认为这样的人不能死，可能有这样的心理。人权面前一律平等，生命权一律平等，没有身份差异的问题。仅仅从身份差异决定生死的观念是违反人权普遍性原则的。有些人可能基于他不应该死，因为他有贡献，为社会可以做更大的贡献，我觉得可能有一部分人是基于他应该是酌定的情节，法院的酌定情节考虑一个人的一贯表现，不能把这些绝对化。
主持人：一个女孩子与一男子合租房子，男子把女孩强jian了，她把他告到公安局，后来又去公安局求情希望减刑或者放过这个人，被公安局拒绝，因为已进入起诉程序。
冯建仓：假如是一个民事诉讼，诉讼权在自己，刑事部分的自诉权也赋予个人，这种情况下民事可以起诉，也可以撤诉，包括刑事的自诉也可以。公诉案子国家要检察院提起公诉最后到审判，这个是不能由当事人左右的，当事人出于各种原因，可能有各种想法。从法律角度来说，公诉案子不能由她左右。这是当事人被害人的态度问题，不能指责她，人们还有思想自由，有这种想法应该尊重人家的想法，不能指责她说怎么一点人权意识没有，评判她对错这也是多数人的暴政。由于各种各样的原因，她不想追究了。但她左右不了法律，别人也左右不了她的思想。
主持人：对于强jian案一般来讲只是按刑法起诉没有附带民事起诉。是打了不罚，罚了不打？
冯建仓：不能说打了不罚，罚了不打，这是绝对不对的。我们国家刑事附带民事诉讼，比如把人打伤了，追究了故意伤害罪，药费还要赔偿，完全应该可以要求赔偿。刑事附带民事诉讼是有的，我们国家专门有刑事附带民事诉讼。
主持人：有些人认为高考方面体现了人权不平等，您对此有什么看法？各地分数线不一样，户籍决定了这个人的命运，可能在外地五六百分只能上大专在北京就可以上本科或者重点大学。
冯建仓：咱们国家面积很大，地区差异很大，经济文化水平发展不平衡。按道理来说，高考分数线如果从平等人权观来说，应该是统一的。有些具体情况，现在各地分开考，这个问题似乎隐藏起来了，确实有不平等的因素在里面，包括户籍制度。现在市民有户籍制度入学入托有很多优惠条件，外地人要收入托费入学费，虽然法律在不断改革，但是很多做法确实和人权原则相悖。。
主持人：据说中国是世界两个实行户籍管理制度的国家之一。
冯建仓：据说有这个说法，我们的户籍正在改革，人的迁移自由我们国家正在努力，这方面的进度虽然比较小，人们要求更大的进展，我们国家正在努力，包括户籍制度也是自由迁移的一部分。
主持人：网友最关心的问题是希望中国普通人的人权能够落到实处，不仅仅在法律条文上体现。当然，法律要落到实处需要有一个过程，希望这个过程不要太长，怎么把法律人权落到现实上的人权。
冯建仓：一方面对不符合人权的法律法规进行全面清理，一方面把应该补充、已经规定的保护的人权上升到法律，出台草拟一批新的人权保障方面的法律，这两方面是有机结合的，让法律体系更加严密一点。另一方面要加大法律宣传，尤其对执法队伍人权意识教育非常重要。第三方面，全民的法律意识，在社会上维护人权，包括维护自己的人权，维护他人人权。形成人人为我，我为人人的氛围。
很多道德范围的问题不是全部按法律来规定的，比如我在德国走所有的超市电梯人们非常自觉自愿站到一侧，让有急事的人快速穿过去。但是在咱们国家，我发现人们不愿意走到一侧，都是稀稀拉拉两边都有。我有一次看到一个保安有急事，很长时间走不过去。这不是法律问题解决的，而是一个道德问题。在某种方面更是道德问题，全民族的人权意识提高，相应人权就好保护了。否则法律规定在那儿，执法人员水平没到位，全民族水平没到位，可能很多人权不能推行下去。
我国现代的权利救济体系中，权利必须有救济措施，否则权利就是一纸空文。司法救济通过法院的诉讼救济还是最重要的一种维护人权的手段。